如何构建现代企业法律风险防范体系

企业家法律边缘的困惑
　　作为企业家，经常会遇到下面这些问题，也可能经常为之困惑。
　　--"生意好做，伙计难搁"。为什么？因为它涉及到企业的股权结构和管理架构是否合理、是否科学。如果解决得好，伙计并不难搁，伙计们还会像创业之初那样，有钱出钱，有力出力，同舟共济，甘苦与共，如果解决不好，伙计们之间相互猜忌，相互拆台，好端端的企业很快就会垮掉。
　　--企业高管、业务骨干掌握着大量客户资源、商业机密。如果没有很好的约束激励机制，您能保证大家都对您和企业忠心耿耿吗？一旦他们离去，这些资源和秘密还能为您所用吗?
　　--开放社会下，员工来自五湖四海。企业与员工的劳动合同如何签订，劳动关系如何建立？如果员工在工作中受到损害或者员工给他人造成伤害，您有应对方案吗？
　　--您的每笔利润都能装到自己口袋吗？您是如何纳税并使收入合法化的，是否需要合理避税的帮助？
　　--您遇到的合作伙伴、竞争对手拍着胸脯信誓旦旦向您保证，您敢相信他吗？您有既不尖去商机又能防范风险的应对措施吗？
　　--您辛辛苦苦打造出来的品牌、形成的专有技术怎样才能不被别人窃取呢？
　　每个问题的背后都暗藏着大量法律风险，但也都有妥善的法律解决之道，在没有遇到专业律师之前，您是怎么解决的呢？
　　企业法律风险的管理也是企业日常管理的一个重要组成部分。企业家可以没有法律知识，但绝不能没有法律意识。一个企业家如果有很强的法律意识，将法律运用于企业经营管理的全过程，很多纠纷就可以避免，很多官司就可以胜诉，很多商机就能够把握，很多投资就能够成功。
　　只有防控好法律风险，才能创造出超额财富。
　　现代企业法律风险现状
　　一位世界级管理大师曾说过，法律风险是企业21世纪最大的风险。自国资委2003年3月成立以来到2004年底，中央企业报请国务院国资委协调的法律纠纷案件达146起，涉及中央企业131家．直接涉案金额达199亿元，间接涉案金额已超过450亿元。目前，企业法律风险防范机制已是当前全球性的热点和潮流。随着中国企业国际化趋势的不断增强，中国企业所面临的法律凤险会不断增加。因为越来越多的中国企业在境外上市并在中国境外获得更多的业务和资产。中国企业与同他们具有相似风险级的外国竞争者相比，对法律风险预防投入的资源很少，所以中国企业实际上面临着遭受更大损失的风险。
　　著名经济学家魏杰在谈到企业文化提升这话题时，提出了正确对待财富的标准，其中一条便是"拥有财富不要无视法律"。如果中国企业不主动制定并实施完备的法律凤险防范措施．在此后的若干年内，若干大型中国企业将经受法律风险因素带来的经济损失和其他不利后果。在一些情况下，还可能会对这些中国企业造成致命或接近致命的打击，就像安然公司Enron、世通公司Worldcom、帕玛拉特Parmalat、安达信AltherAnderson等一样。
　　构建现代法律风险防范体系的意义
　　法律风险是指企业在经营过程中因自身经营行为的不规范或者外部法律环境发生重大变化而造成的不利法律后果的可能性。通俗来讲法律风险就是基于法律的原因可能发生的危险及其他不良后果，即在法律上是不安全的。法律风险通常包括以下三方面：一是法律环境因素，包括立法不完备、执法不公正等；二是市场主体自身法律意识淡薄，在经营活动中不考虑法律因素等；三是交易相对方的失信、违约或欺诈等。
　　与自然风险、商业风险等其他风险不同，法律凤险可控可防。企业法律风险防范机制，是指企业建立的对法律风险进行评估识别、控制、监控与化解的系统工程。建立完善的企业法律风险防范机制，是对企业的生产、经营、管理等环节进行全面、综合法律监控的机制，并通过对监控过程中发现和反馈的实际问题进行不断地改进和完善，逐渐优化企业法律风险防范的制度设置和操作流程，为企业的生产经营提供更完善的法律环境。
　　构建现代的法律风险防范机制，对中国经济的发展和中国企业的国际化进程，具有不可置疑的积极作用。它将成为中国、中国企业在发展途中不可回避的研究课题。企业法律风险防范机制也是中国当前经济发展的迫切需要和法律服务市场发展的必然趋势，它必将进一步发展传统法律顾问制度，成为中国企业必备的"战略防御武器"，为中国企业走向世界，做大做强奠定坚实的基础。
　　构建现代的企业风险防范机制，主要涉及法学和管理学两个学科，在学术上表现为两个方面：一是在应用法学方面，构建现代企业法律风险防范机制已是现代应用法学的重要组成部分，它把法律如何融入企业、法律如何为企业服务作为重要的研究课题；二是在企业危机管理方面，构建现代企业法律风险防范机制已是企业危机管理申不可或缺的一个分支。它要求企业法律作为一种企业管理手段来防范、化解企业危机，实现法律和管理融合。
　　企业法律风险的概念与内容
　　1. 企业法律风险的概念
　　《国有企业法律顾问管理办法》第一次正式提出了"企业法律凤险"的概念。所谓"企业法律凤险"，是指在法律实施过程中，由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的、与企业所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性。法律风险不等于违法风险，但所有导致法律风险的行为都具有不规范性。法律风险的成因包括违法行为、自甘冒险行为、法律的不确定性、法律环境的不完善性以及法律监控活动的不规范性等。
　　2.企业法律风险的分类
　　根据法律风险所产生的结果是否具有单一性。可以分为纯粹法律风险和投机法律风险。所谓"纯粹法律风险"，是指只能产生法律意义的不利后果的法律风险。所谓"投机法律风险"，是指从法律意义上可能产生有利结呆和不利结果的法律风险。投机法律风险是一种机会性风险，它从一定意义上鼓励人们的冒险行为。
　　根据引发法律风险的因素来源，可以分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。所谓"外部环境法律风险"，是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等因素引发的法律风险。由于引发因素不是企业所能够控制的，因而不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓"企业内部法律风险"，是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险。由于引发因素是企业自身能够掌控的，所以企业内部法律风险是防范的重点。
　　企业法律风险的几种表现
　　企业设立中的法律风险：在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格，这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。
　　合同法风险：指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具，具有动态性，双方当事人通过合同确定的权利义务的履行，最终需要确定某种财产关系或者与财产关系相关的状态的变化，得到一种静态财产归属或类似的归属关系。而在实现最终的静态归属过程中，可能有各种因素影响最终归属关系的视线，当合同利益的取得或者实现出现障碍，一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。
　　企业并购法律风险：并购是兼并与收购的总称。从法律风险的角度看，企业收购并没有改变原企业的资产状态，对收购方而言法律风险并没有变化。因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及公司法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，潜在的法律风险较高。
　　知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力和智慧结晶的成果，其客体是一种非物质形态的特殊财产，要求相关法律给予特别规定。多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看，避免他人制造侵权产品比事后索赔更为经济。
　　人力资源管理法律风险：在我国，与人力资源有关的主要是《劳动法》和国务院制定的相关行政法规及部门规章。在企业人力资源管理过程各个环节中，从招聘开始，面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳动纠纷，都有可能给企业造成不良影响。
　　企业税收法律风险：指企业的涉税行为因为能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税，或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。
　　企业法律风险防范的可行性
　　根据引发法律风险的因素来源，企业法律风险分为外部环境法律风险和企业内部法律风险。对于外部环境法律风险，由于其引发因素不是企业所能够控制的，因而不可能从根本上予以杜绝。但对于企业内部法律风险，其引发因素是企业自身能够掌控的，因而成为企业法律风险防范的重点。企业内部法律风险的引发因素包括：企业的设立行为、决策行为、管理行为、生产行为、经营行为，通过健全制度、理顺流程、完善表单、规范文本，就可以在很大程度上予以避免。
　　2005年3月18日，国务院国资委与全球企业法律顾问协会在京召开了国有重点企业法律风险防范国际论坛。国务院国资委副主任黄淑和在论坛上发表了题为《加强法律风险防范保障和促进中国国有企业改革与发展》的讲话，对国有重点企业加强法律风险防范提出了建设性的意见。但是，对众多中小企业来说，甚至对一些大型国有企业来说，防范法律风险还需从基础工作做起。
　　1.强化企业领导人和员工的法律风险意识
　　企业领导人的法律风险意识，是有效防范企业法律风险的关键。相当部分企业领导人的法律风险意识仍然滞后，在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在，更注重于速度和效率，结果是不但达不到决策的预期目标，而且造成不必要的损失，甚至给企业生产经营带来严重危害，导致企业走向衰落、倒闭。企业员工由于工作岗位的不同，发生的法律风险原因和结果也不尽相同。所以，对不同工作岗位的员工，必须有针对性地培养不同的法律风险意识。只有企业领导人和全体职工都建立起了法律风险意识，企业在生产经营活动中，才可能减少和避免发生潜在的法律风险。
　　2.建立和完善企业规章制度
　　建立和完善企业规章制度，是有效防范企业法律风险的重要内容，企业必须根据自身参与市场竞争的内外部环境，对涉及法律风险的重要事项，以企业规章制度的形式对事前预防、事中控制和事后补救作出明确规定。同时，对于企业规章制度，应根据企业的发展和市场竞争环境的变化，适时作出相应的修改，保证企业规章制度合理合法并适应市场竞争的需要。
　　3.根据企业实际抓住工作重点
　　不同类型的企业，在防范企业法律风险中，有不同的工作重点。比如生产型企业与销售型企业，在有效防范企业法律风险中，前者更加注重知识产权管理以及技术创新与保护等工作重点，后者更加注重合同管理、客户资料的保密和销售网络的完善等工作重点。在防范企业法律风险过程中，企业必须结合实际抓住工作重点，才不会避重就轻，造成顾此失彼。
　　4.保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责
　　虽然每个企业都不可能按照或者参照《企业法律顾问管理办法》、《国有企业法律顾问管理办法》建立起健全的法律事务工作机构，但是必须要拥有高素质的从事企业法律事务的工作人员，并保证其履行相应的工作职责。保证企业法律事务工作人员履行相应的工作职责是有效防范企业法律风险的重要保证。
　　5.加强企业内部监督与考核
　　企业内部监督与考核，同企业生产经营密切相关，也是建立企业法律风险防范机制的关键环节。只有加强企业内部监督与考核，切实做到事前预防、事中控制和事后监督，才能有效防范企业法律风险。
　　6.重视和加强企业间交流与合作
　　企业在参与市场竞争中，与其他企业不但是竞争对手，也是合作伙伴，相互间应建立起稳定的交流与合作关系，彼此取长补短，有效防范企业法律风险。
　　企业法律风险防范的主要措施
　　如何防范法律风险，每个企业要采取的具体措施取决于公司特定的法律风险环境。但是通常来讲，中国企业应该针对以下方面采取措施：公司治理、合同管理、知识产权管理。现在越来越多的公司企业开始重视合规经营，所谓"合规"是指，能够确保企业的各项经营管理活动符合法律、规则和准则的一系列行为。此处的法律、规则和准则，包括适用于企业经营活动的法律、行政法规、部门规章和其他规范性文件、经营规则，及自律性组织的行业准则、行为守则和职业操守等。
　　依法合规经营就是防范法律风险的首要内容。笔者认为，具体应从以下几方面着手进行：
　　1.制定并完善企业的各项规章制度，树立全员法律意识
　　对企业依法治理。维护各项规章制度的严肃性和权威性，靠制度的刚性来保障企业依法合规经营。现实中有章不循、违章操作行为屡禁不绝，造成了企业巨大的经济损失，其症结就在于以往对规章制度执行不力，对违规违纪问题处理不严，致使各项制度失去其严肃性、权威性．起不到威慑作用，达不到规范员工行为的目的。要想有效地防范法律风险，必需首先加强员工的队伍建设，提高他们的风险防范意识和法律水平，帮助员工意识到业务中的法律风险，转交观念，坚决接制度办事，做到有章必依、违章必究、执行规章制度必严，要习惯运用制度的刚性来约束、遏制违章行为，要及时对有关责任人给予必要的处罚，进而有效地实现依法合规经营。企业全体员工尤其是各级领导干部要牢固树立"违法经营就是最大的风险"的观念，做到有法必依、执法必严，努力把法律、法规落到实处。要严格坚持分工负责、相互协助、互相监督、互相制约的依法经营管理原则，坚决杜绝经营活动中的违规乃至违法行为，确保依法合规经营。
　　2.强化法律事务工作，改革传统法律顾问制度
　　要想有效的防范法律风险，企业的法律顾问或法务人员必需进入企业的管理层，了解企业运营的全过程，对每一个环节可能发生的法律风险了如指掌。企业领导应充分认识搞好法律事务工作对提高依法合规经营、防范和化解经营中的法律风险、维护企业合法权益的现实意义，立足长远，积极加强企业自身法律事务机构建设和法律事务工作队伍建设，为法律事务工作的开展提供人力和必要的物质支持，增强法律工作的独立性，强化法律事务部门在企业的经营中的重要作用，切实保障法律部门参与企业的重大事务决策，业务拓展等活动，使法律部门真正发挥防火墙的作用。同时法律事务工作要切实转变观念，将工作重点从事后化解转向事前防范，积极主动全方位介入企业各项业务全过程，切实防范并化解经营风险，减少引发诉讼纠纷的各种因素。
　　改革传统的法律顾问制度。我国传统的法律顾问制度在服务内容、人员配置、服务形式和业务开拓等方面，都存在重大缺陷，无法为企业的生存和发展保驾护航，根本不适应企业发展的现实需要。中国的法律顾问业务主要由没有诉讼经验的事务律师处理，美其名曰"专业化"，没有经过大案要案诉讼磨炼的律师怎么可能"专业"?"快餐式"的法律服务怎么可能真正为企业把好关呢?中国传统的法律顾问工作往往流于形式，律师缺乏责任心，大多是"蜻蜓点水"，"顾而不问"。一般律师不懂企业的经营、管理，提供的法律意见常常不适应企业的客观需要，很难帮企业防范法律风险。传统法律顾问在公司中仅仅是起辅助作用，对公司的重大决策发挥不了应有的影响，无法全面识别企业存在的法律风险，更谈不上采取有效的防范和控制措施，"花瓶"作用明显。传统的法律顾问制度缺乏系统的风险防范机制。他们更多是"头痛医头，脚痛医脚"、"小打小闹"的服务形式，通常就是对公司的法律问题和存在的风险进行一些细枝末节的"粉饰"，进行"参观"式的诊断，进行"领导视察"般的法律指导。这样的顾问形式，自然无法真正地识别企业的风险，更无法真正地帮助企业化解风险。只有改革现有的法律顾问制度和加强外聘律师管理与监控制度，才能对企业的法律风险防范起到积极的作用。
　　3.妥善处理法律凤险防范和业务发展中的辩证关系
　　有人认为时时处处防范法律风险的发生，这也不能做那也不能做，不等于束缚了企业的手脚，还怎么开拓市场，发展业务呢?其实法律风险的防范和业务发展是互为促进的关系，虽然发展是硬道理，但法律风险不有效防范，企业就会面临灭顶之灾，发展又从何谈起?因此，要处理好法律风险防范何业务发展的关系，既不能片面强调业务开拓、业务竞争、业务创新而忽视法律风险防范，也不能片面、无原则的强调尊重领导而不尊重法律，埋下风险隐患。
　　从目前实践来看，上述关系中，尤其要高度重视妥善处理业务创新与法律风险防范的关系。业务创新有利于更好地服务客户，增强竞争力和获利能力。但企业的业务创新如果面临法律上的滞后，创新后的业务操作中企业和客户的权利和义务法律常常没有明确规范，因此业务创新在法律上常常存在一定的风险。为防范业务创新中的法律风险，在新业务推出时要认真完善有关业务章程等合同性法律文件，通过上述合同性法律文件分散业务创新中的法律风险，尤其要重视业务创新中技术性指标要求与合同性法律文件的一致性。同时，根据业务创新实践中的教训，业务创新要避免片面强调业务创新中技术的成熟性、稳定性而忽视防范法律风险、忽视合同性法律文件拟订和审查的倾向。
　　4.正确面对企业的败诉案件，化被动为主动
　　企业在生产经营过程中遇到这样或那样的败诉案件是正常的，要正确对待这一现象，不能因此束缚思想和手脚。要对败诉案件进行总结，在失败中积累经验。从案件的应诉准备、证据搜集、诉讼代理、执行谈判等方面进行全面总结，如果败诉是因为法院的判决存在错误。则要积极上诉或申诉，充分阐述自己的理由和法律依据，争取说服主审法官，做出对己有利的判决，依法维护本企业的利益，最大程度地降低风险和损失。如果是判决正确的案件，则应查找败诉的原因，相应地制定或完善企业的规章制度，并向全体员工通报、介绍，汲取教训，避免再犯类似错误。