建设项目法律风险防控体系--佛山合同法律师网佛山合同纠纷律师网

建设项目法律风险防控体系

我国建筑业经历了二十余年的风雨洗礼，取得了举世瞩目的辉煌成就，当年的建筑队如今大多实现了质的蜕变，迅速成长为新一代的建筑集团企业。

　　我国建筑业经历了二十余年的风雨洗礼，取得了举世瞩目的辉煌成就，当年的建筑队如今大多实现了质的蜕变，迅速成长为新一代的建筑集团企业。
　　在诸多光环的背后我们也看到了建筑业庞大的黑洞，从烂尾楼到豆腐渣工程，从偷税漏税到行贿受贿，从项目经理频繁出事到现今的建筑企业频繁涉讼。究其本质原因大致有以下五方面：一是法律、法规的滞后性。规范建筑业的法律、法规跟不上建筑行业的迅猛发展，部门规章与规范性文件虽有二千多个，但由于其本身立法技术的落后及法条冲突导致不能有效解决建设工程领域实际存在的诸多法律问题。二是建筑行业内部的恶性竞争，催生了大量潜规则。三是建筑施工企业处在房地产产业链的夹缝之中，极易引发法律纠纷。一旦放松管理则发生不可预见的经营风险实在难免。四是银根紧缩、名目繁多的保证金和发包方拖欠工程款现象普遍，导致目前建筑施工企业运营的资金链面临到处拆借资金的困扰。五是一些施工企业内部管理混乱、管理技术落后、法律意识淡薄导致非规范操作下更加雪上加霜！
　　当前对建设项目风险管理的研究，已进入经验总结阶段。谁先总结，谁总结透彻，谁就能占领建筑市场发展的制高点，从而规避法律风险并取得规范市场状态下的长治久安。基于此，本体系从建筑行业宏观管理和微观控制的角度，立足于建设项目的风险分析、以责任人为主体的管理理念、合同管理的整体控制体系和其他法律风险监测体系四个角度全面分析当前建筑领域的现状并提出解决问题的方法，引导建筑企业关注行业今后的发展方向。本体系力图为我国建筑业今后健康、规范的发展和促进我国建筑领域法律法规的完善作出微薄的贡献！
　　谨献给为我国建筑业发展孜孜不倦而努力奋斗的建筑企业家！
　　（摘要）建筑工程项目部是建筑企业对单项工程建筑项目进行施工管理的临设机构，是承包方在工地现场的代表机构，代理施工企业履行《建设工程施工合同》。建筑工程项目部自施工合同签订时成立，至工程竣工验收交付使用时终止。对项目部的法律风险防控，直接关系到建筑企业的效益和形象。本体系基于认识项目风险的本质，管好项目责任人主体、完善项目整体风险防控、监控相关项目法律风险四个角度提出解决问题的思路和方案。以期帮助建筑施工企业加强项目管理能力和提高管理技术并引导企业从宏观角度重新认识项目经理责任制，愿本体系的抛砖引玉能为建筑企业的美好明天尽绵薄之力！
　　关键词：建设项目风险分析责任人主体   合同控制其他法律风险
　　一、           建设项目法律风险分析
　　1、建设项目风险的定义：
　　建设项目风险(projectrisk)是指由于项目所处的环境和条件本身的不确定性，和项目业主、客户、项目组织或项目的某个当事者主观上不能准确预见或控制的因素影响，使项目的最终结果与当事者的期望产生背离，并存在给当事者带来损失的可能性。国际上把风险管理看作是建设工程项目管理的重要组成部分，把风险管理和目标控制视为项目管理的两大基础。风险管理的目的是帮助人们为了部分或全部地减少或避免意外损失，对潜在的风险进行辨识、评估、预防和控制的过程。
　　2、建设项目风险的特征：
　　建设项目风险因建设项目本身的高度复杂性和综合性特质导致建设项目风险具有客观性、随机性、相对性和风险与收益的共生性等特征，因此建设项目风险也同时具有了可识别性和可控性的特征。项目预期收益和投入的大小及项目活动主体拥有的地位和资源的大小决定了项目本身具有的风险大小，因此我们认为建设项目风险是可知和可控的。
　　3、建设项目风险的类型：
　　根据上述建设项目的定义及特征分析及理论界的研究成果我们可以将建设项目风险类型定义为投机风险、财产风险、人为风险和可管理风险。其中人为风险包括了行为风险、经济风险、技术风险、政治风险和组织风险。常见的行为风险包括项目经理携款潜逃、职务侵占等，经济风险更是比比皆是如项目部资金短缺、甲方拖欠工程款等等。
　　4、风险管理与其他项目管理职能的关系
　　项目管理职能主要包括进度控制,质量控制, 投资控制，合同管理,组织协调。对建设项目进行三大目标（进度、质量、投资）控制的实施过程中应互相兼顾，单纯地追求某一目标的实现，均会适得其反。因而对建设项目进度计划目标实施的全面控制，是投资目标和质量目标实施的根本保证，也是履行工程承包合同的重要工作内容。
　　1.风险管理与进度控制的关系:
　　进度控制是指在限定的工期内，以事先拟定的合理且经济的工程进度计划为依据，对整个建设过程进行监督、检查、指导和纠正的行为过程。工期是由从开始到竣工的一系列施工活动所需的时间构成的。进度控制在某一界限范围内对（最低费用相对应的最优工期）加快施工进度从而达到费用降低的目的。由于建设双方是合同关系，即法律关系，不是亲戚关系。因此，如果双方关系比较融洽，对一些问题比较容易达成谅解，则进度失控的问题对双方之间的关系不会造成多大的影响；否则，索赔、调解、仲裁这类的事情必然会使双方的关系恶化，从而造成问题的议而不决，长期僵持不下，拖延工期。因此,如何管理进度控制问题所带来的风险就显得尤为重要。
　　我们认为制定周密可行的项目实施计划，并且严格按照这个计划开展工作是防范进度控制风险的关键。工期目标包括：总进度计划实现的总工期目标；各分进度计划（采购、设计、施工等）或子项进度计划实现的工期目标；各阶段进度计划实现的里程碑目标。建筑企业应通过计划进度目标与实际进度完成目标值的比较，找出偏差及其原因，采取措施调整纠正，从而实现对项目进度的控制。同时，进度控制是反复循环的过程，只有实施进度控制系统控制工程建设进展的整个动态过程，根据计划执行情况的反馈信息，随时以总体进度目标为依据进行计划的调整，这样才能保证对项目进行有效的进度控制。
　　2.风险管理与质量控制的关系：
　　工程项目质量是国家现行的有关法律、法规、技术标准、设计文件及工程合同中对工程的安全、使用、经济、美观等特性的综合要求。工程项目质量主要包含了功能和使用价值质量、工程实体质量。工程项目施工阶段，是根据设计文件和图纸的要求，通过施工形成工程实体的阶段。这一阶段直接影响工程项目最终质量，尤其是影响工程项目实体质量。而工程项目实体质量关系到人民生命财产安全，因此施工阶段是工程质量控制的关键阶段，仍然是当前进行质量控制的重点和核心阶段。质量风险的管理主要应包括以下方面：
　　1)在落实人员岗位质量责任制的基础上，加强对施工人员的动态管理，把握人员进场的考核、使用中的监督与评定等。
　　2)通过严格、科学的试验和检查以及自身的施工经验来保证原材料、构配件的质量。
　　3)积极开发和推广有利于工程质量的新技术、新材料、新设备和新工艺。对那些工程量大、技术含量高、质量要求严的分部分项工程，应集中力量组织技术公关，努力把质量上的可靠性、技术上的先进性合理的融合在一起。
　　4)采用"分级控制，分层管理"的模式。
　　3.   风险管理与成本控制的关系：
　　建筑企业在项目中标后，考虑的主要问题即项目建设的投资控制问题，但片面的考虑成本忽略其他管理要素导致的结果往往是得不偿失的。我们认为成本控制的核心是建立在进度控制的基础之上。项目执行的进度拖后，需要投入足够的资源才能解决存在的问题，即使工作量没有增加，时间的增加就是费用的增加，也就是成本的增加。
　　4.风险管理与合同管理,索赔管理的关系：
　　项目建设的全过程就是合同签订、履行、变更的全过程。如何实施项目合同管理是保障建筑企业自身利益及维护自身权益的关键所在。我们主张应当对项目建设的全过程实施目标明确、规范有序的合同管理制度（包括与甲方、分包商、材料供应商、设备周转租赁商等的合同关系）。详见本体系合同整体控制章节。
　　5.风险管理与协调各方的关系：
　　建设工程不仅涉及建设单位，还有监理单位、分包商、材料供应商、设备周转租赁商等外部单位，他们都处在业主或承包商事先制定的计划链条中，这个链条的一个环节发生了问题，就可能要影响到整个链条。这种连带影响的严重程度也取决于各种具体情况，包括设备采购与到货、分包项目的质量与进度、监理单位对基础数据的稽核、甚至竣工验收专家小组的正式组建时间等都可能对项目的全局造成影响。因此，对这些外联因素也应当建立监控制度。
　　5、建设项目风险控制
　　建设项目风险千变万化，形式多样又出其不意。防范风险的手段有多种，有积极防范，也有消极防范，但防范并非对待风险的唯一办法。许多时候风险防不胜防，仅靠防范是不能获得最大安全的，因此产生了诸如风险转移，风险自留等管理技术。风险管理技术多种多样，但归纳起来不外乎以下两种最基本的手段.，第一采用风险措施来降低项目的预期损失或使这种损失更具有可测性，从而改变风险；第二运用经济手段，即财务对策来处理有可能会发生的损失。
　　同时，作为风险管理技术的还有损失回避、损失控制和风险转移三种方法。损失回避是试图在项目系统内割断人和物与危险的联系，消除损失发生的可能性。常用回避形式有两种：完全拒绝承担风险和抛弃早先承担的风险。损失控制的方法根据控制目的可分为损失预防和损失减轻两种，前者以降低损失频率为目的，后者以缩小损失幅度为目的。风险转移有三种形式：保险、控制型的非保险转移和财务型的非保险转移。其中工程保险和工程担保是风险转移的两种常用方法。
　　二、建设项目责任人
　　作为建筑企业应当树立管事先管人的经营管理理念，正确认识项目经理责任制度及做好对项目经理的选任工作是实施建设项目风险管理的基础工作。对项目责任人的选任应当考察五方面要素，包括纵向考察项目责任人的发展历史、横向考察项目责任人的现状、从为人处世考察项目责任人的品行、从业务能力考察项目责任人的管理能力、从家庭关系考察项目责任人的责任感等等。
　　1、项目经理承包责任制
　　项目经理承包责任制是企业按照所有权与经营权适度分离，科学管理与分工协作相结合的原则，通过有针对性的目标考核，实现对承包人的控制与引导的制度。"项目经理承包责任制"自1987年通过建设部的行政规章建立起来后，在建设行业的发展过程中发挥了积极作用，项目经理承包责任制的主体是根据建设部2004年124号令的规定进行的。项目经理承包责任制是企业内部全额风险的承包人，是与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员，是企业通过内部承包合同，把资质、资金和项目等各项资源进行有机整合，强化质量管理和安全管理的一种行之有效的组织管理模式。因此，根据《建筑法》等相关法律、法规、规章规定，项目经理承包责任制具有合法性，其与"挂靠经营"、"违法分包"、"非法转包"无任何关联。但是，随着改革的逐步深入，"项目经理承包责任制"因其固有的缺陷和局限性也产生了一定的负面影响。
　　实践中企业法人往往与项目经理之间签订内部承包合同来确定各自的权利义务，在司法实践中也有人试图用内部承包合同中约定的"损失由项目经理全部承担和负责"等条款来推定项目经理应负诉讼中的实体责任。但内部承包协议并不改变发包方企业本身的法律地位，其仅仅改变了企业内部的经营管理方式。承包人在承包期间是以企业的名义而不是以个人的名义对外进行民事交往，民事交往而产生的权利、义务应由企业承担，企业的财产就是承包人对外进行民事交往的一般担保。项目经理与施工企业之间签订的合同无论怎样约定，都仅对双方发生约束力，根据合同的相对性原则，不能对合同外的第三人产生法律上的约束力。即内部合同的约定不对抗合同关系之外的第三人。因此，项目经理在经营期间与第三人发生的法律关系所产生的债务仍应由建筑企业来承担，建筑企业在承担责任后可依据内部承包合同来进行追偿。实践中，内部承包协议给建筑企业带来一定经济效益的同时，由于企业放松了对项目经营权的行使从而导致不可预见的责任风险被无限放大，企业往往因为项目经理的职务行为或项目经办人的表见代理行为而成为被告，并承担了巨额的经济损失。此间还不包括部分项目经理或业务经办人恶意串通材料供应商、租赁周转商欺诈建筑企业的行为风险损失。企业实际产生的损失虽基于内部承包协议可行使债权追偿权，但又因项目承包人主观逃避债务而使企业的债权追偿权事实落空，从而导致建筑企业往往因此而被折腾得官司缠身、欲罢而不能。
　　2、项目经理部的法律地位分析
　　项目经理部在通常情况下是承包人为实施特定项目而成立的临时内部组织机构，而不是企业的分支经营机构。但在例外情况下，项目经理部也可能领取营业执照，成为建筑企业法律上的分支机构。无论通常情况还是例外情况，项目经理部为执行承包合同或者与执行承包合同相关的行为责任应由建筑企业承担，其间的差别仅仅在于例外情况下先执行项目经理部资产，当其资产不足以支付债务时由建筑企业承担连带清偿责任。
　　项目经理部可能产生的法律风险包括但不限于：（1）项目部负责人截留、侵吞工程款（2）伪造、私刻公章、项目部公章、技术专用章等（3）承包人内部合同难以对抗善意第三人的风险（4）材料款拖欠、私吞及材料采购漏洞（5）项目部经理或班组长拖欠农民工工资（6）建筑企业放弃经营权使项目部脱管从而产生不可预见的项目风险等。
　　3、项目经理的法律地位分析
　　项目经理是工程建设项目法定责任人的简称。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定：项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理与建筑企业根据合同法是一种委托代理的民事法律关系。即项目经理是受企业法人委托进行项目管理和运作，项目经理只对工程项目负责，对企业法人负责。项目经理的职、权、利是受该企业法人制定的规章制度以及企业法人与项目经理签订的《内部承包合同》所调整和制约的民事法律关系。    建设工程项目经理作为建筑企业指定的负责个体施工的管理和履行合同的代表，处在维护企业权益、防范市场风险的第一线。从这一意义上讲，项目经理的基本素质、防范风险的意识、依法维权的能力与企业的经营效益是直接相关的。而依法企业法人才能行使经营权，任何使企业法人"经营权"缺失和项目经理"经营权"异化的行为均是不可取的，法人一旦丧失经营权很容易成为名义上的摆设。实践中，有些企业中标某个工程，完全是因为项目经理个人资源而获取；有的工程企业不是自已去做，而是"狸猫换太子"转手交给另一家单位去做；有的建筑企业则将工程交给本企业内的某个项目经理承包，但该项目经理做这项工程时，所用的人、财、物均与原单位无关；更有甚者某些项目经理擅自将主体结构工程交给没有资质的包工头去做或无资质的包工头借用项目经理资质实施项目承包，由此产生和存在着重大的安全、质量隐患和企业责任风险，这种现象非常普遍但必须予以纠正。否则，最终的利益受损者和苦果吞食者还是建筑企业本身。3、项目经理的责、权、利
　　(一)项目经理的职责
　　由建设部颁发的《建筑施工企业项目经理资质管理办法》中规定，项目经理对项目施工负有全面管理的责任，在承担工程项目管理过程中，履行下列职责:
　　(1)贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度。
　　(2)严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系。
　　(3)执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款。
　　(4)对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全，文明生产，努力提高经济效益。
　　因此，作为建筑企业应当制订详尽的本企业项目经理管理办法，规定项目经理的职责，对上述的四大职责及项目部可能发生的法律风险制定实施细则。上述职责概括起来就是:执行法规、处理利益关系、履行合同、目标控制。通过制订项目经理管理办法实施细则的方法不仅可以加强对项目经理的管理和监督，同时通过实施细则的实施也可以规避前述违法现象而产生的企业法律风险。
　　(二)项目经理的权限
　　赋予项目经理一定的权力是确保项目经理承担相应责任的先决条件。为了履行项目经理的职责，项目经理必须具有一定的权限，这些权限应由企业法人代表授予，并用制度具体确定下来。项目经理应当具有以下权限:
　　1.用人决策权
　　2.相应的财务决策权
　　3.进度计划控制权
　　4.技术质量决策权
　　5.设备、物资采购选定权
　　建设部在《办法》中对施工项目经理的管理权力规定如下：
　　(1)组织项目管理班子。
　　(2)以企业法人代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同。
　　(3)指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理迸入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素。
　　(4)选择施工作业队伍。
　　(5)进行合理的经济分配。
　　(6)企业法定代表人授予的其他管理权力。
　　(三)项目经理的利益
　　实践中，根据资本来源不同存在着二种项目利润分配方式。
　　对建筑企业直接投资的建设项目相对容易管理，对项目经理的利益实现可建立以下制度：即项目经理的利益应体现合理激励原则。其中包括两种利益:物质利益和精神奖励。为了进行文明建设，应对精神奖励给予充分重视。关于物质利益，项目经理部应根据预算合理计取劳动成本，项目经理应视同企业管理人员正常取费，项目利润应全部上缴企业，对项目人员的奖励可通过由企业以奖励的性质返还一部分盈利的方式实现。项目亏损时，按企业规定扣发工资。关于精神奖励，可采用表扬、奖励、记功、晋级、提职等方式实现。应努力做到以精神奖励为主、物质奖励为辅，这是符合行为科学原理的。
　　对项目经理全额承担风险投资的建设项目是当前项目管理的重点和难点。实践中往往采用签订内部承包协议的形式实行定额或定比例上缴管理费等的方法来实现项目利润的分配并由项目经理全额承担项目亏损的风险和责任。暂且不论项目经理投资的合法性问题，对该模式下项目经理利益的实现问题，我们认为可以建立以下制度：为规避项目经理投资的合法性风险即非法转包的法律风险，在内部承包协议中应将"由项目经理自筹资金或全权负责项目资金"等类似约定条款转换成个人与企业借贷（无利息）的法律关系或不做任何约定；对利益分配条款根据项目部及项目经理法律地位的定义项目经理系企业的高级管理人员，其与企业系委托的民事法律关系，因此对项目经理的利益条款即利润分配条款应设置为奖励条款，由企业根据项目的风险评估结果实施进度奖励或项目竣工验收合格一次性奖励等方式建立以目标考核为核心的奖励管理机制，同时加强发挥精神奖励的作用来实现项目经理的利益。建立该制度可避免项目经理（责任人）反目导致建设施工承包合同被司法认定无效的法律风险，同时可充分发挥企业经营管理权与项目经理独立核算承包责任制资源整合的优势。
　　建设项目法律风险防控体系(2)
　　2010-01-07 22:07
　　三、合同整体控制体系（一）合同主体识别     合同主体识别指审查发包方与承包方是否具备建设与承包施工资格。 1、发包方的资格审查：    法人、依法成立的其他组织、个体工商户、农村承包经营户、公民、个人合伙、联营体均可对外发包工程。对发包方的资格审查主要审查以上主体是否具备发包条件：（1）发包人发包的工程是否立项；是否取得施工许可证或开工报告（一般民用建筑除外）；（2）发包人是否属于招标人及招标人是否具有招标代理人的合法手续；（3）发包人是否取得建设工程规划许可证。几种特殊主体对外发包工程的合同效力：（1）建设单位的内部机构对外发包工程的合同效力。    内部机构对外发包工程有两种情况：①以法人名义签订合同，法人明知而不反对的，若无其他违法情节，可认定合同有效；内部机构既无事先授权又无事后追认的，则合同以主体不合格而归于无效。②以内部机构名义签订合同，法人明知而不表示反对并准备履行或已开始履行合同的，可认定合同有效；其他情况（法人不知道、反对、不准备履行）则认定合同无效；当事人对合同效力不提异议的，可按有效合同处理。（2）临时机构对外发包工程的合同效力。    审查临时机构是否是行政机关正式行文成立，有一定的机构、办公地点、职责的组织，并在授权的范围内签订合同，具备以上条件并符合其他条件的，则认定合同有效。（3）筹建单位对外发包工程的合同效力。     审查筹建单位是否依法经过核准登记，依法登记的，认定其对外发包有效，未经依法登记或工商登记正在申请之中可以根据实际情况确认。2、承包方的资格审查：     主要审查承包人有无企业法人营业执照、是否具有与所承包工程相适应的资质证书（允许低于资质等级承揽工程）、是否办理了施工许可证。施工单位的资格主要从营业执照、资质证书两个方面审查，施工单位必须具备企业法人资格且营业执照经过年检，施工单位要在资质等级许可的范围内对外承揽工程。跨省、自治区、直辖市承包工程的还要经过施工所在地建筑行政主管部门办理施工许可手续，行政管理规定不影响民事主体的民事权利能力，未办跨省施工许可手续的不影响合同有效。（二）正确确定建设工程施工合同的诉讼主体    建筑工程承包合同是建设单位为发包方，施工企业为承包方，依据基本建设程序，为完成特定建筑安装工程，协商订立的明确双方权利义务关系的协议。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本体系主要探讨建设工程施工合同。1、建设工程施工合同的主体资格问题    发包方的主体资格：具有独立财产，能够对外独立承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括法人单位、其他组织、公民、个体工商户、个人合伙、联营体等。    承包方的主体资格：一是必须具备企业法人资格；二是必须具有履行合同的能力，即必须具有营业执照和由建设行政主管部门核准的资质等级。    依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条的规定，建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第五条规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。第十六条规定，任何单位和个人不得涂改、伪造、出借、转让《建筑业企业资质证书》；不得非法扣压、没收《建筑业企业资质证书》。2、正确确定诉讼主体（1）、建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构签订的建筑承包合同，产生纠纷后，应以该建设单位为诉讼主体，起诉或应诉。（2）、建筑施工企业的分支机构（分公司、工程处、工区、项目经理部、建筑队等）签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般以该分支机构作为诉讼主体，如该分支机构不具有独立的财产，则应追加该建筑企业为共同诉讼人。（3）、借用营业执照、资质证书及他人名义签订的建筑承包合同，涉诉后，由借用人和出借人为共同诉讼人，起诉或应诉。（4）、共同承包或联合承包的建筑工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为共同诉讼人，起诉或应诉；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原、被告。（5）、实行总分包办法的建筑工程，因分包工程产生纠纷后，总承包人和分包人应作为共同诉讼人，起诉或应诉；如果分包人起诉总承包人，则以分包合同主体作诉讼主体，是否列建设单位为第三人，视具体案情而定。（6）、涉及个体建筑队或个人合伙建筑队签订的建筑承包合同，产生纠纷后，一般应以个体建筑队或个人合伙建筑队为诉讼主体。（7）、挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义签订的承包合同，一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人，起诉或应诉。（最高法院《民诉法意见》第43条规定："个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。"）施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。（8）、因转包产生的合同纠纷，如发包人起诉，应列转包人和被转包人作为共同被告；如因转包合同产生纠纷，以转包人和被转包人为诉讼主体，建设单位列为第三人；多层次转包的，除诉讼当事人外，应将其它各方列为第三人。（9）、以筹建或临时机构的名义发包工程，涉讼后，如果该单位已经合法批准成立，应由其作为诉讼主体起诉或应诉；如该单位仅是临时性的机构，尚未办理正式审批手续的，或该临时机构被撤销的，由成立或开办该单位的组织进行起诉或应诉。（10）、实行承包经营的施工企业，产生纠纷后，如果该企业是法人组织，则由该企业为诉讼主体，起诉或应诉；如果该企业不是法人组织，则列发包人和承包企业为共同当事人，参加诉讼。（11）、因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际承包人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。（12）、因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人为被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。（三）"阴阳合同"的法律风险     建筑领域的"阴阳合同"或曰"黑白合同"虽然违反了国家的法律规定，但在实际的建筑市场却大量存在。一般来讲，承包方出于对自身业务等诸多方面因素的考虑与发包方"配合默契"，其不惜以牺牲自身利益的方式逃避国家法律的监管，会按照"阴合同"结算工程价款。但从法律上来讲，"阴合同"是违反法律规定不受法律保护的，在工程价款结算时，应当以备案的中标合同即"阳合同"作为结算工程价款的依据。1、"阴阳合同"判断标准和适用前提：第一、该工程应当是经过公开招投标的工程，没有经过招投标而双方协商订立的工程施工合同不属于"阴阳合同"的范畴；第二、是否针对同一工程项目，只有针对同一工程项目产生的两份不同的合同才可能构成"阴阳合同"；第三、"阴合同"必须对"阳合同"存在有实质性的违反或背离，所谓的实质性内容变更主要指工程价款、工程质量、工期等，如果仅仅是对"阳合同"涉及的一些具体问题的修改补充则不能认定为"阴合同"，应当认定为补充协议对合同双方构成约束力；第四、"阴合同"是否提交建设行政主管部门备案，如果"阴合同"未经过登记备案，应当以"阳合同"作为结算工程价款的依据；如果"阴合同"经过登记备案，则备案后的"阴合同"可以作为结算工程价款的根据。   因此，对符合以上条件的合同才属于法律意义上的"阴阳合同"，而不是只要对施工合同进行了变更，就按照"阴阳合同"来处理。2、"阴阳合同"的应对策略：     作为承包方的施工企业，应当尽量避免签订"阴合同"，但在现实状况下，可能又无法避免这种情况。因此，作为相对弱势的施工企业既要赢得市场又要理性的维护自身的合法权益，以下策略作为建筑施工企业可以予以参考：第一、对于"阳合同"一定要及时办理登记备案手续，以便发生争议时更好的维护自身的合法权益；第二、对于涉及到对"阳合同"进行实质性变更的"阴合同"，非不得已的情况，应尽量避免办理登记备案手续。在发生争议时，才能以"阳合同"作为结算工程价款的依据；第三、对于施工工程中的变更问题，应及时办理变更签证手续，要求发包方对工程量予以确认。否则，将承担了合同约定之外的工程施工量，发生争议时因没有证据而无法得到法律的支持；第四、在签订了"阴合同"后，切记对"阳合同"特别条款中的工程款结算、工程量变更、施工工期变更、保修金、违约责任等应当予以约定；第五、在最终结算工程价款时，因情势变更则完全可以按照"阳合同"的约定进行工程价款的结算，要求建设单位按照"阳合同"支付工程价款。（四）、合同审查的原则和方法     本节所称合同管理包括建设项目施工合同管理、分包商分包合同管理及物资采购合同管理。    合同管理是项目部管理的核心。广义地说，建筑工程项目的实施和管理全部工作都可以纳入合同管理的范围。合同管理贯穿于工程实施的全过程和工程实施的各个方面。《建设工程施工合同》是工程施工的总纲，是双方权利义务的基本依据，施工过程中双方应严格遵照合同约定执行。这就要求施工企业不但应明确理解和知道合同约定的内容，而且，对于出现合同约定的问题或违反合同约定的事项发生时，应及时按合同约定主张权利。要实现工程项目的目标，必须对全部项目、项目实施的全过程和各个环节、项目的所有工程活动实施有效的合同管理。 1、坚持利益原则。    利益原则不仅是合同谈判和签订的基本原则，而且是整个合同管理和工程项目管理的基本原则。放弃权力等于自残，"合利则动，背利则滞"是我们任何建筑企业都应坚持的原则。业主与承包商在法律上是平等的，承包商有权签订一个平等互惠的合同条款，这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。中标后商签的合同，业主也不能随便毁约。2、避免盲目采用低价策略。    一些建筑公司为了能够在招标中中标，采取低价投标策略。但是在实际施工中，因价格等因素的影响，建筑公司感到工程利润空间较小，便与发包方协商调整合同价格，要求多支付工程款。这便很容易被发包商以建筑公司意图变更合同行为的违法性，起诉到法院得到法庭的采纳。非但建筑企业的正当权益得不到维护，还会被追究违约责任。（万不得以则采取阴阳合同低价策略，规避法律风险）3、谨防发包方设置软条款。    软条款是指合同一方掌握关键权力，另一方能否顺利履行，取决于掌握关键权力的一方，该条款对于弱势一方而言即为软条款，软条款实质上就是合同陷阱。比如，合同不规定发包方审核工程量的期限和批准付款的期限，开工日期过于刚性，顺延工期的条件过于苛刻等。工程合同是一种特别需要双方相互协作的合同，对发包方的任何一项协作内容，如果不规定期限，就有可能成为工期索赔的陷阱。另外，工程内容和范围如果不明确，也有可能成为工期索赔的陷阱。4、签订工程承包合同应重视特别条款。    大多数承包单位在与建设单位签订合同的过程中，双方就工程承包范围、价款、工程款支付、工期、质量等达成一致后，通常的做法是套用一个现成的标准合同文本，或在当地普遍适用的合同示范文本上填空并签字。实际上这种做法在市场经济条件下是十分不利的，为今后维权埋下了重大隐患。当然，这并不是说以示范合同文本为基础设立合同毫不可取，而是此中存在一个针对具体项目设定特别合同条款的问题。无论合同示范文本或现有法律规定，都是在考虑了一般工程承包活动中共性的基础上，对相关问题所作出的原则性规定。在工程承包合同的签订中，如果双方当事人不能结合个案实际对其加以细化和补充，往往造成签订的合同漏洞多、争议多。另外，对于不同时期、不同区域、不同的项目，合同中如果不对这种特殊性作出必要的考虑，就难以顺利履行，引发争端的概率就会增多，而且会加大解决问题的难度。 5、合同内容书面化，要管章先管笔。    严管合同签认手续，项目章使用必须由项目负责人签字，未签字则不能盖章，先盖章容易产生由其他人代替履行职责问题，无法达到合同签认的目的。建筑企业一定要教育和管理好派出签字的人，他们手中的笔重千斤，他们签的字值万金，他们在工程上所签的一切文件都是具有法律效力的，签字一定要慎重，决不可签人情字、糊涂字。采取的最好是将工程中签字的权利相对集中，签字需要授权，没有经授权就不能签字，并且签字的人根据工作需要越少越好，这应当形成为建筑企业的一项制度予以严格执行，如项目章、材料收签章、技术专用章应当根据项目分工确定专人予以管理，落实责任人，该员应当置于建筑企业直接领导或完全信任之下。（五）、发包方和承包方的责任认定和承担1、承包方的责任认定和承担（1）施工准备责任。施工场地的平整，施工界区以内的用水、用电、道路和临时设施的施工；编制施工组织设计（或施工方案），做好各项施工准备工作。（2）物资准备责任。按双方商定的分工范围，做好材料和设备的采购、供应和管理。（3）及时告知责任。及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收报告；提供月份施工作业计划、月份施工统计报表、工程事故报告以及提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。（4）工程质量责任。由于承包方的原因造成工程质量不符合合同规定的，承包方应负责无偿修理或返工，由此造成工程逾期交付的，应支付逾期违约金。（5）工程保管责任。已完工的房屋、构筑物和安装的设备，承包方在交工前应负责保管，并清理好场地。（6）工程交付责任。承包方应按合同规定的时间如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方应承担相应的违约责任。（7）竣工验收责任。承包方应按照有关规定提出竣工验收技术资料，办理竣工结算，参加竣工验收。（8）工程保修责任。在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理。（9）防止损失扩大责任。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应及时通知对方采取适当的措施防止损失扩大；承包人没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。（10）共同责任。共同承包单位、总分包单位、工程监理单位与承包方的连带责任。建筑法第二十七条规定："大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。"第二十九条第二款规定："建筑工程总承包单位按照承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。"第三十五条第二款规定："工程监理单位与承包单位串通，为承包单位牟取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。"2、发包方的责任认定和承担（1）办证责任。办理正式工程和临时设施范围内的土地征用、租用、申请施工许可执照和占道、爆破以及临时铁道专用线接岔等的许可证。（2）工程定点责任。确定建筑物、道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。（3）三通一平责任。开工前接通施工现场水源、电源和运输道路，拆迁现场内民房和障碍物（委托承包方承担的除外）。（4）物资保证责任。按双方协定的分工范围和要求，供应材料和设备。（5）经费保证责任。向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应人按时办理拨款和结算，不按合同规定时间拨付工程款，应支付逾期付款违约金）。（6）技术保证责任。发包方应组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按照合同规定的时间和份数交付给承包方。（7）施工监督责任。发包方应派驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证、解决应由发包方解决的问题，以及其他事宜。（8）误工赔偿责任。发包方由于中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误给承包方造成停工、窝工、返工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的应承担赔偿责任。发包人未按建设工程合同约定支付工程进度款致使停工、窝工的，承包人可顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工损失。承包人对发包人逾期支付工程进度款无异议并继续施工的，在发生纠纷后，承包人要求对方承担违约责任的，不予支持。（9）验收结算责任。发包方负责组织施工单位共同商定工程价款和竣工结算，负责组织工程竣工验收。逾期组织验收和办理竣工结算，应承担相应的违约责任。隐蔽工程经双方验收认可后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失的，发包人应承担相应的过错责任；若设计单位和监理单位亦有过错的，应按过错大小各自承担相应的责任。工程竣工后，合同约定的验收期限届满，发包人拒绝验收的，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用由双方对半承担。因发包人拒绝提供验收资料、文件，导致无法进行验收的，视为发包人对工程已验收合格。（10）发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。（11）发包人与承包人签订建设工程合同后又毁约的，应赔偿承包人由此而造成的损失，该损失应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。（12）工程未经验收，发包人提前使用或擅自动用，因此而发生的质量或其他问题，质量承包人除对工程的主体结构和地基基础工程的质量承担责任外，由发包方承担责任。（六）、建设项目外部法律风险管理：1、来自业主（甲方）的风险2、来自材料供应商的风险3、来自周转材料租赁商的风险4、来自分包商的风险（七）项目信息管理系统    建设项目信息管理系统是对资本性支出项目全生命周期进行管理的系统。建立建设项目信息管理系统是为了明确项目目标管理部门，设置项目管理工作流程，完善项目信息管理制度。运用项目信息管理系统是为了及时、准确、完整地收集、存储、处理项目的投资、进度、质量的规划和控制信息，迅速决策采取措施，尽可能好地实现项目目标。建设项目信息管理系统的结构包括进度控制子系统，投资控制子系统，质量控制子系统，合同管理子系统。1、进度控制子系统工程实际进度的统计分析；工程进度变化趋势预测；计划进度的定期调整；工程进度各类数据的查询；提供多种(不同管理平面)工程进度报表。2、投资控制子系统投资分配分析；编制项目概算和预算；投资分配与项目概算的对比分析；项目概算与预算的对比分析；合同价与投资分配,概算,预算的对比分析；实际投资与投资分配,概算,预算的对比分析；项目投资变化趋势预测；项目结算与预算,合同价的对比分析；项目投资的各类数据查询；提供多种(不同管理平面)项目投资报表。3、质量控制子系统项目建设的质量要求和质量标准的制定；分项工程,分部工程和单位工程的验收记录和统计分析；工程材料验收记录；机电设备检验记录(包括机电设备的设计质量,监造质量,开箱检验质量,资料质量,安装调试质量,试运行质量,验收及索赔情况)；工程设计质量的鉴定记录；安全事故的处理记录；提供多种工程质量报表。4、合同管理子系统提供和选择标准的合同文本；合同文件,资料的管理；合同执行情况的跟踪和处理过程的管理；涉外合同的外汇折算；法律法规库的查询；提供多种合同管理报表。（1）合同管理方法    合同管理包括建设项目建设前期的合同资料收集、施工期的工程变更、索赔文件等资料的收集及工程竣工阶段的资料收集。合同信息资料的收集应设计简单实用的文件编号规则，给各个参建单位定义代号，很多单位都有字母代号，直接采用即可。对各类文档则按发文、收文、年代、流水号定义文件编号。编号规则是发文单位/收文单位/年代/流水号（流水号一般用三位较合适）。（2）合同管理内容工程项目管理的记录与报表根据以下合同类别以时间为序统一管理和收集：会议纪要历史记录工程计量和工程款记录工程质量记录竣工记录记录项目管理工程师函报表其它专项报告给业主的函给设计单位的函给施工单位的函投资控制报表进度控制报表质量控制报表合同管理报表工地日记驻现场项目管理工程师日记周报,月报试验结果记录样本记录音像资料的采集与管理（3）、项目部资料管理     项目部资料管理也应当专门化，项目部应当设立专门的人员管理资料，并做好登记存档工作，对于文件的处理应严格按照权限、时限要求办理。收发文工作要制度化、专业化，施工过程中不管是收到甲方的文件资料，还是发给甲方的文件资料，都要存档备案，特别是有关甲方违约的证据材料，如不按约付款，不履行或履行合同义务不符合合同约定，变更签证，增加工程量等，以及针对甲方违约行为所发的相关文件一定要收集完备，并作好对方签收工作，作为以后诉讼或谈判的依据。四、其他法律风险监控体系（一）、挂靠经营、违法转包、非法分包"三违"问题     挂靠经营、违法转包、非法分包是我国建筑市场长期并存的三大痼疾。2005年1月1日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得"。 1、"挂靠"的特点：第一、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；第二、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；第三、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的"管理费"，被挂靠的施工企业收取"管理费"后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓"管理"也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。"挂靠"的表现形式：第一、"直接借用资质型"。此类"挂靠"多见于低资质等级的施工企业，其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工。第二、"内部承包型"。内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工，并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责，被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。相比"直接借用资质型"而言"内部承包型"挂靠更具隐蔽性。2、非法转包，是指总包人单位或承包人违反法律，法规规定，将其承包的全部工程转给他人施工或分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并对该工程的施工活动进行组织管理的行为。3、违法分包，是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位的，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，分包单位将其承包的建设工程再分包的。 4、法律后果：第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。    因挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。《合同法》第58条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，建设建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用"恢复原状"的返还原则，而应适用"折价补偿"的返还原则。其次，"折价补偿"原则的适用应当审查建造的建筑产品是否有价值，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题，否则只能按照过错赔偿损失。建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条明确规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持"。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下，才能适用"折价补偿"原则。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。    这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定："人民法院审理民事案件，可以收缴进行非法活动的财物和非法所得"。具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法上，"非法所得"包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的表述"人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得"，即人民法院可以收缴的"非法所得"应处于实际取得状态。因此，在挂靠经营、非法转包、违法分包这三种违法中，人民法院可以收缴的"非法所得"是指当事人因从事上述违法行为而实际获取的利益。第三、衍生的刑事责任风险。    事实上产生挂靠经营、非法转包，违法分包的原因有很多，但主要原因是施工企业害怕垫资和拖欠工程款。关键问题是垫资大门一打开，发包方要求垫资的现象愈来愈普遍，垫资的金额愈来愈高，中标方为了转嫁风险，出现建筑市场非法转包，违法分包现象成风，发包方与总包方相互勾结，其中就制造不少索贿的机会。包括按项目大小拿回扣，通过总包控制付款受贿，行贿者搞定发包方关键人物，行贿者搞定重点工程招标办领导，行贿者搞定有权势的官员等等。例如，在通常条件下，回扣要占整个工程预算的２％左右，如果是一个１０００万元工程，回扣就达２０万。如果工程项目预算小于５００万元的，回扣占５％。如果是一个５００万元的工程，回扣就更是高达２５万。发包单位与总包单位为了多索贿，干脆将一个大的工程分成若干个小工程，这样索要回扣价更高。还有的"三违人员"为了获得一个项目，煞费苦心跟踪发包方多年，期间用红包，礼品，购物券，借考察之名出国旅游等联系感情。在开标之前，双方早已亲如一家，恶意串通发包方，泄露标底是自然而然的事。行贿者不中标，谁中标。官员受贿的形势也同样不容乐观，据浙江省人民检察院反贪局披露，当前党政领导干部利用行政权利在商业活动领域中收受贿赂的犯罪呈高发态势，因接受企业界"朋友"商业贿赂而导致的犯罪高达９０％以上。浙江原湖州市市委书记徐福宁因涉嫌建筑工程领域受贿落马，被嘉兴市中级人民法院一审判处有期徒刑１０年半。究其原因，执法机关法制意识淡漠，官本位意识严重，是权力商品化，权力寻租化，权力失去制衡的结果。（二）、带资、垫资工程承包建设问题     带资、垫资合同是指建设工程的承、发包双方在签订施工合同时明确约定，建设单位不预付工程款，而由施工单位自带资金先行施工，工程实施到一定阶段或程度时，再由建设单位分期分批地给付施工单位工程款的建筑工程施工合同。    实践中，带资、垫资承包非常普遍，特别是有些机关事业单位开工建设的项目更是如此。带资、垫资施工的主要表现形式有：A、发包人和承包人在合同正式文本中明确约定承包人自带部分资金，把垫资承包作为承包人的一项合同义务看待；B、合同正式文本中无垫资施工条款，但签订补充协议明确规定垫资义务；C、合同正式文本中虽未明确约定承包人的垫资义务，但在合同实际履行中双方达成默契，由承包人带资建设或发包人延付工程款承包人被迫垫资建设。   带资、垫资施工的方式较多，一般是双方在签订建筑施工合同的同时，又单独签订一份补充协议，明确约定了施工单位的带资、垫资义务。双方以正式的标准合同应付行政检查，私下又以补充协议限制发包方的资金投入，一旦发生诉讼，发包方往往又以补充协议进行抗辩。还有一些建设单位在与施工企业签订的建筑工程施工合同中明确约定由施工单位自带一部分资金，建设单位在工程竣工后仅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。     1996年6月4日，建设部、国家计委、财政部《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》规定，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同……施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。中国人民银行于2003年6月5日发布的银发[2003]121号《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》第三条规定：商业银行要严格防止建筑施工企业使用银行贷款垫资房地产开发项目。承建房地产建设项目的建筑施工企业只能将获得的流动资金贷款用于购买施工所必需的设备（如塔吊、挖土机、推土机等）。企业将贷款挪作他用的，经办银行应限期追回挪用资金，并向当地其他的商业银行通报该企业违规行为，各商业银行不应再对该企业提供相应的信贷支持。但我国现行法律对带资、垫资承包问题没有禁止。    根据《合同法》关于合同无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，所以带资、垫资施工违规不违法，根据合同法的规定，合同只要不违反法律、行政法规的禁止性规定，就不违法，就应当受到保护。只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。同时，我国允许外商投资建筑业企业在我国境内可以带资承包工程，合同中的带资条款有效，而且承包人垫资是建筑行业的惯例，发包人在发包工程时只给予少部分备料款，其余款项都是先由承包人垫资建到一定程度，由工程师签字认可后发包人再拨付进度款。２００５年元月１日最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》其中第六条规定"当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持"。    因此，垫资条款一般应确认为有效，施工方未依约垫付工程款的构成违约。作为建筑企业对该类补充协议应当慎签并应认真审查补充协议条款以防范违约责任风险。（三）、建设项目承包人融资问题    承包人资金短缺往往导致建设项目停工、烂尾及承包人资金拆借问题。    项目部资金短缺导致停工延误工期甚至产生烂尾楼现象是实践中项目经理部经常发生的问题。因项目经理部作为建筑企业的派出机构其产生的外部法律关系由建筑企业承担着全部责任，所以对项目部因资金短缺产生的建设施工合同违约及材料采购等违约责任，建筑企业依法应承担全部责任。但现实中项目部往往是带资建设导致建筑企业不愿也无力承担大量的垫资义务，所以产生了项目部向建筑企业内部借款并承担利息（常规是1.5分的年利率）、以及项目部以高额利息（三分甚至五分高利）进行民间融资的做法，以达到缓解项目部资金压力的目的。当企业对某项目部丧失信任后则会持续发生恶性的循环诉讼，建筑企业不得不在法律层面上承担先行垫付的责任。    浙江泰杭律师事务所和杭州市某商业银行经反复研讨为解决项目经理部融资难问题达成了合作协议。为解决项目经理部融资问题，该商业银行推出以项目经理个人向银行申请商业信用贷款（年利率为0.8分),建筑企业作为该笔贷款的担保人,由贷款人签发指令函将贷款发放到建筑企业帐户,由企业和银行共同监管该笔贷款用途,主要用于建筑三材的采购等事宜。这样既保证了建设工程的顺利进行也解决了实践中项目部无法单独获得贷款支持以及保障资金安全问题。建筑企业在甲方建设工程款支付后可及时控制和监管贷款的归还。对项目经理逾期还款的建筑企业在担保协议中可约定违约责任对项目经理实施惩戒措施，以维护企业自身的权益。该融资形式对建筑企业监督项目部的资金动向及避免项目经理对外盲目借款及资金链的恶性循环均产生了良好的风险控制，同时，建筑企业本身就是项目经理部一般意义上的法律担保人，该融资担保人身份并未超越其本身应承担的担保责任。（四）建设工程承包人工程价款优先权问题。     《合同法》第二百八十六条规定："发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。"2002年6月27日公布，自2002年12月27日起施行的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》综合考虑承包人、发包人及发包人的其他债权人的利益，规定建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，起算点为：自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。已完工工程，自实际竣工之日起计算；对未完工工程，俗称"烂尾"工程，则自建设工程合同约定的竣工之日起算。1、承包人行使法定优先权的条件：（根据最高院司法解释观点）（1）有合法有效的建设工程合同；（2）工程已竣工，有竣工验收证明；（我们认为，优先受偿的建设工程原则上应为已竣工工程，但由于不可归责于承包人的原因而停建的，俗称"烂尾楼"工程，承包人亦应享有优先受偿权利，但是承包人的优先受偿权不应及于房屋因装潢而增值部分。）（3）工程款数额已经确定；（4）承包人已经给付发包人合理期限的催告（一般不得少于三个月）。 2、不适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释的若干情形：    在下列情形下，即使发包人尚拖欠承包人的工程价款，法院亦不应适用《合同法》第二百八十六条规定及相关司法解释认定承包人享有优先受偿权：（1）《合同法》实施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已经竣工或停工的，均不应适用《合同法》第二百八十六条；工程的施工虽跨越《合同法》实施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押权的，应按权利成立的先后定其次序，不适用相关司法解释。（2）无效工程承包合同。（3）建设工程的性质不宜折价、拍卖的。即建设工程属法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下类型：①国家公有工程，如国家机关、军工国防工程；②社会公用、公益工程，如图书馆、医院、学校、道路桥梁、水利环保等工程设施；③土方工程、地下隐蔽工程及其他工程设施。（4）商品房开发工程，如消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项，为优先保护消费者的（生存）利益，不应适用《合同法》第二百八十六条裁判承包商享有优先受偿权。（5）建设工程为第三人所有。《合同法》第二百八十六条规定的是发包人与承包人之间权利义务关系，建设工程非为发包人所有的则不适用该条规定。建设工程为第三人所有存在两种情形：一是工程自始为第三人所有，第三人委托发包人进行发包营造的；二是工程原为发包人所有，第三人依法受让取得的。（6）优先受偿权利过了除斥期。根据最高人民法院的批复，承包人行使优先受偿权利的期限为6个月，过该期限的则不予准许。（7）认定工程价款优先受偿权将导致社会利益严重失衡的其他情形。（五）、"烂尾楼"工程款实现问题    关于"半截子"工程（也即"烂尾工程"）的处理问题。对"半截子"工程能否结算已完工的工程款？如果合同有效，则通过工程造价鉴定对工程量进行结算。如由承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究其违约责任，对承包人已投入的施工费用据实结算；有效合同主要是计算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此确定工程款的数额。如合同无效，应按无效合同的处理原则核算承包人的直接费用，约定不明确的，按照国家有关部门公布的当年度定额取费标准计算。    对"半截子"工程在具体处理中灵活掌握，一般不判决承包人继续履行合同，而是先行裁定由其他承包人完成未完工程。（六）、无效建筑工程承包合同的法律处断1、几种特殊主体承包工程的合同效力：（1）施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效（一般农建工程除外）。（2）施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程，所签订的合同无效。（3）施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效。（4）无资质的建筑队挂靠建筑公司成为建筑公司的一个工区对外承包工程的有两种情况：①以挂靠单位的名义签订合同的，合同无效；②以被挂靠单位的名义签订合同，有两种情况：A：建筑公司承包工程，将工程交给建筑队施工，所签订的合同有效。B：建筑队自己承包工程，以建筑公司的名义签订合同，合同无效。（5）建筑公司的分支机构对外承包工程，所签订的合同无效。（6）个体建筑队、个人合伙建筑队承建的一般农用建筑，符合有关规定的认定有效。（7）两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。2、无效建筑工程承包合同的处理　    对无效建筑工程承包合同处理的总原则是：尚未履行的判决不再履行；正在履行的，应立即终止履行，并视具体情况按过错程度处理；合同已经实际履行完毕的，应当根据无效合同当事人的过错责任程度和工程造价构成情况进行处理。有过错的一方应当按照工程的实际造价返还无过错的承包方应得的工程款，并赔偿因此而发生的损失。承发包双方互有过错的，按过错程度确定赔偿数额。一方或双方故意违法损害社会公共利益的，应当对其非法所得予以收缴上交国库。应当注意的是按照以上方法处理无效建筑工程承包纠纷过程中，在某些情况下会发生赔偿损失与追缴非法所得交叉重叠的现象。要正确理解和把握法律法规的立法原意，使故意的一方既要赔偿无过错一方的实际损失，又要追缴不法利益，体现民事制裁性。无效建筑工程承包合同并非不受法律保护，仅是当事人双方不能依据合同产生预期的结果。造成建筑工程承包合同无效的原因主要有缔约主体资格严重缺陷、合同内容违法等情形。五、小结建设项目法律风险防控是一项系统工程，在项目建设的过程中环环相扣。本体系对建设项目的法律风险防范作出了系统的梳理并提出了一定的建议，以期对我省的建筑企业如何管理工程项目部有所裨益！浙江泰杭律师事务所自2005年成立建设项目法律风险防控小组以来经过长时间地努力，针对现行法律法规的缺陷、结合理论界的研究成果及实践中企业面临的问题独立完成本体系，同时本体系尚需在实践操作中不断的予以完善。同时，本体系不具有"颠覆"被操作企业的原有制度的特点，突出以"点"激"面"的效果，以保证企业原有制度的继续实施。另本体系仅针对建筑企业普遍存在的问题，并不完全切合贵公司特定的实际情况。该体系推行的本意在于引导建筑企业管理层解决企业实践中遇到的问题并协助企业规范项目经理部的运作。本所对接受企业将派出工作小组使本体系融入到被接收企业的管理制度及项目实施过程中，以达到量体裁衣、规范公司治理的目标。浙江泰杭律师事务所将继续为提高建筑企业的风险防控能力，为建筑企业的规范运作，为促进我国建筑法律法规的完善作出不懈努力！