对医疗举证责任倒置适用之限定

----从一起过敏死亡医疗纠纷案说起
 

    一、据以研究的案例

    2009年3月17日下午，贾某因眼部不适到宁波某医院就医，医院给贾某注射了一支安妥碘针，次日下午，贾某又去该医院注射了一支安妥碘针，当日23时30分左右贾某死亡。宁波大学医学院对贾某尸体进行解剖后认定，贾某属急性过敏性炎致休克死亡。后经贾某的妻子委托，某司法鉴定中心出具司法鉴定审查意见书认为：1．从患者的死因判断分析，其致敏源为安妥碘针。医方用药前未对患者进行过敏试验是导致患者过敏性休克的直接原因，若医方用药前对患者进行碘过敏试验，这种意外是完全可以避免的。2．医方用药前没有按“对易发生过敏反应的药物，使用前应了解过敏史，按要求做过敏试验，结果阴性方可使用”的基本原则进行碘过敏试验，故存在违反用药原则之过错。3．依据临床用安妥碘针后患者因急性过敏性炎休克而死亡，可以推定致敏源为安妥碘针中碘物质成分。为此，贾某的妻子提起诉讼，要求该医院赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费等各项损失共计334925.30元。

    被告答辩称：被告用药并未违背原则，原告自行委托的鉴定结论缺乏科学性。1．患者所用的其他药物及其接触的物质都有引起过敏的可能，该鉴定中心未作任何排查即断定为安妥碘针过敏，是不科学的。2．大量药品写有“对本品过敏者禁用”，但并非均需做过敏试验。安妥碘针的说明书中没有提到“使用前需做过敏试验”，有关部门也无安妥碘针需做过敏试验及相关操作的文件。3．患者注射第一针后，经过一天时间并无不适反应，即使做过敏试验(剂量远比处方剂量小)肯定也是阴性的，也就是说是否做过敏试验与患者死亡没有因果关系。

    被告为证明其质证意见，向法院提交了两种必须做过敏试验且有具体操作规范的药物说明书，及12种提到“过敏者禁用”而实际上不做过敏试验并且没有具体操作规范的药物说明书。

    法院经审理认为，原告提交的司法鉴定审查意见书，碘过敏系推定而得，并未排除或完全排除其他导致过敏的原因，故该意见书中关于贾某因碘过敏休克死亡的结论本院不予采信。至于注射安妥碘针需做过敏试验的结论，因意见书中并无确切依据，且被告提交的证据证明并非每种可能导致过敏的药物都必须做过敏试验，故该意见书关：于被告违反用药原则的意见本院也不予采信。至于意见书提及的如被告对贾某进行碘过敏试验则可完全避免意外发生的说法，与实际上贾某注射第一针后的一天中并无明显反应相矛盾，也不予采信。本案原、被告之间系医疗行为引起的侵权诉讼，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第(八)项的规定，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，原告虽未证明被告的医疗行为与损害结果之间存在因果关系及被告存在过错，但被告也未证明医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及医疗行为不存在过错，因而本院推定被告的医疗行为与贾某死亡存在因果关系且被告在医疗过程中存在过错，依法应当赔偿原告的损失。生活中过敏的原因纷繁复杂，更与患者的特殊体质相关，在过敏源不明的情况下，贾某死亡并不能完全归结于被告的医疗行为，即被告的医疗行为与贾某死亡并非必然的、直接的因果关系，被告即使有过错，其过错程度也较小。本院确定被告的赔偿比例为50％。故一审判决被告赔偿原告各项损失共计167462.65元。

    二、对医方占据信息优势之检讨

    对医疗过失与因果关系的判断，是医疗纠纷案件处理的难点。为了完善医疗纠纷案件审理的策略和缓解医疗事故受害人举证难，最高人民法院司法解释对医疗诉讼中的过失和因果关系证明实施了举证责任倒置措施。

    对医疗纠纷实施举证责任倒置的合理性来源于信息的不平衡。主流观点认为，患者医学知识有限，并且其在诊断与治疗过程中也是处于被动服从的地位，医疗机构则可以通过医疗措施了解患者的病情，制订治疗方案，在整个医疗过程中处于主动地位，因此，让医方承担举证责任，更符合公平和诚实信用原则。再者，按照举证责任分配的实质标准，举证责任应当由距离证据最近，或者控制证据源的一方当事人负担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构方面实施或掌握，医疗机构是控制证据源、距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。另外，对因果关系和医疗过失的认定，涉及医学领域中的专门知识，一般来说要通过鉴定才能认定，并且，实践中法院也习惯于将医学鉴定结论作为判断的决定性证据，所以，举证责任倒置只是改变过去由受害人提起鉴定程序为医疗机构提起鉴定程序而已，因此，对医疗机构而言并不会出现所谓的“举证之所在，败诉之所在”的举证责任风险。

    然而，通过该案就可以看到，即便在患者死因确定的情况下，医院要证明自己不存在过错仍然是十分困难的，这种证明责任分配给谁，实际上已经决定了其要承担不利的后果。本案原告的主要证据即司法鉴定审查意见全部不被法院采纳，而被告的证据完全被法官采纳的情况下，其结果仍然是医方承担了一定的赔偿责任。所以，实际上，举证责任倒置是让医疗机构承担了医疗行为本身的风险及因为医学不确定性导致的举证不能的后果。

    医方占据信息优势是一种值得检讨的说法，因为医疗的不确定性、疗效及患者愈后的不可预测性以及患者自身的个体特异性，同样会给医疗机构带来举证上的困难。医方的“信息优势”充其量只是表现在医学专门知识上。医疗水平的限制和医疗结果的模糊性，决定了对患者疾病的演变过程，医方未必占据信息优势。比如，在甲流防治中，同样的医疗措施与同样的护理程度之下，一些症状较轻的患者死亡了，而一些症状较重的患者却康复了，没有人能说出其中的原因，即便是医术很高的医生。

    三、临床经验法则模糊性之现实

    由于疾病的复杂性，医疗技术的有限性，以及患者的个体差异性，常常导致医疗结果难以确定并具有较大的风险性，所以医疗行为是否存在过错，主要是看医疗手段的实施是否合理。而医疗手段的实施是否合理，是靠经验法则而不是明确的规则。

    真正的经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。然而，在医疗领域，经验法则是受医疗水平决定的，而医疗水平是不断变化的。医师是否违反了经验法则或者说是否违反了合理的医师注意义务，其判断标准要根据诊疗当时医师的专业分科、所属医疗机构的性质、所在地域的医疗环境等诸多因素作出法律价值判断后确定。这些因素只能为法官提供一种思维方法，真正医学上的经验法则是不明确的，非但无法不证自明，甚至证而不明。

    比如本案中，司法鉴定机构的审查意见认为，医方用药前没有按“对易发生过敏反应的药物，使用前应了解过敏史，按要求做过敏试验，结果阴性方可使用”的基本原则进行碘过敏试验，违反了用药原则，而被告方则举出了若干份证据，证明许多提示“过敏者禁用”的药物在临床上并不做过敏试验并且没有具体的操作规范。

    由于缺乏共认的经验法则，所以医学鉴定包括司法鉴定结论有时候只是鉴定人根据自己的经验而作出的假说，并且由于医学与法律的学术壁垒，作出鉴定的医师并不了解民事责任的判断要领，往往采取与医学研究同样的态度来作鉴定。基于此原因，在处理医疗纠纷案件时，对因果关系的认定并不完全依赖自然科学或者鉴定结论的证明，而是以法律评价作为根据。

    实践中法官就此作出法律评价是很少的。因为医学知识的缺乏法官并没有对专家证据或者鉴定结论作出科学评价以及合理取舍的能力，加之这种评价带有一定的错误风险，基于对错案责任的规避，许多法官理所当然地回避了判断医疗过失以及事实因果关系的障碍，坐等医疗鉴定结论。

    医疗事故鉴定委员会与医疗机构之间的裙带关系，一直是患者怀疑医疗事故技术鉴定公正性的主要原因。但从本案可以看出，民办鉴定机构作出的鉴定，特别是当事人自行委托的鉴定，很难想像这种鉴定机构能够摆脱经济利益束缚，单纯为司法公正服务。抛开主观因素不说，民办鉴定机构接触的是未经对方质证的单方证据材料，比如本案中鉴定机构出具的审查意见，是在审阅患者一方提供的书证后出具的，并没有医方的程序性参与，其更类似于国外为一方当事人服务的私人鉴定。

    因此，对鉴定结论或者专家证言；进行审查是必须的。本案判决书的可圈点之处就是法官对鉴定机构的审查意见逐条作出了分析论证，最终依据法律判断否定了鉴定机构的审查意见。然而，本案法官也没有冒险对过错与因果关系这些争点事实作出法律判断，而选择了举证责任倒置的审判策略。

    四、对举证责任倒置的重新定位

    规避风险是人的本能，当法官用举证责任倒置规避审判风险的时候，医务人员也会自觉与不自觉地规避因为举证责任倒置而可能产生的风险。比如过度医疗，社会对此强烈谴责的同时，更应当看到医生利益驱动之外制度所造成的被动——当医生可能因为考虑不周检查不到位而误诊承担责任，他为何不选择让患者做尽可能多的检查?当医生可能因为冶疗没有达到患者预期效果而被诉，他为何不使用更好的药物去防止出现这种麻烦?

    值得注意的是这些年许多关于医疗行为的法学讨论都是模棱两可的。比如，发生在2008年患者家属拒签手术协议致产妇死亡一案，有专家认为医生的行为并无过错，也有专家认为医生的行为不但有过错，甚至已经构成犯罪。2010年3月1日起实施的《病历书写基本规范》规定“为抢救患者，在法定代理人或被授权人无法及时签字的情况下，可由医疗机构负责人或者授权的负责人签字。”似乎从制度方面解决了这一问题，但也有人认为，在举证责任的“铁律”面前，仅有此规定，可能只是“看上去很美”，在现实中缺乏可操作性。所以，有必要审查举证责任倒置带来的负面影响。

    举证责任包括在诉讼中提供证据的责任和在事实真伪不明时承担败诉风险的责任，前者被称为行为意义上的举证责任，后者被称为结果意义上的举证的责任。“与证据距离较近”只能是承担行为意义上的举证责任的依据，亦即医方必须出示鉴定人员或者法官所要求出示的真实的医疗证据，如病历、化验单据、CT照片等，因为这些证据由医方占有和保存，只有在医方不能出示这些证据或者证据存在涂改、伪造等瑕疵对其证明力产生影响的时候，法官才可以不予采信并推定医方存在过错，以及不当医疗行为与患者的损害存在因果关系。如果不能举证不是因为医方怠于举证或者故意不举证，而是由于医学本身的模糊性所致，以举证责任倒置让医方承担责任是不合理的。

    所以，医疗举证责任倒置应当限定为其是一种行为意义上的举证责任而非结果意义上的举证责任。

    五、医疗惯例对案件处理的影响

    本案鉴定机构在文证审查意见中指出：若医方用药前对患者进行碘过敏试验，这种意外是完全可以避免的。如果仅从民法上的过失理论而言，医方应当注意到安妥碘针有过敏的可能而没有进行过敏试验，似乎医方存在疏忽大意之过失。

    过敏反应有明显的个体特异性，过敏源也是比较复杂的，花粉、尘土、鱼、虾、青霉素、磺胺等都可成为过敏源。在医疗过程中防止出现过敏反应，从制度设计上就可能出现用药风险与患者费用与所受痛苦的反向关系：如果对每个患者进行治疗时，对所有药物都进行过敏试验，虽然过敏反应风险小了，但是增加了患者的费用与痛苦；如果仅对临床上有引起过敏报告的药物进行过敏试验，用药安全性有一定的下降，但患者的治疗费用与痛苦减少了；如果不做过敏试验，只询问患者的过敏史，虽然费用降到了最低点，但风险却升到了最高。临床医疗规范仅对部分药物规定了使用前必须做过敏试验，而对部分药物则只是做了“过敏者禁用”的提醒，也是在用药风险与医疗费用之间作出的折中选择。

    在案件处理时，必须注意这些医疗规范和医疗惯例，而不能简单地依民法过错理论进行评价。虽然因果关系与过错的评价是一种法律判断，但也不能忽视医学的合理性与制度安排。在对医疗过错的认定中，不能用最佳判断的原则去判断和衡量医疗行为，这样容易导致医疗方案的理想主义和对医疗行为的苛求。当医疗惯例是在医疗费用与用药安全之间选择一个平衡点的时候，必然在用药安全方面产生一定的风险，这种风险无论由患者还是由医方来承担都是不公平的，只有完善医疗保险制度，分解风险，才是一种理想的方法。

    医疗惯例是否等同于经验法则?日本2006年MRSA感染死亡事件判决中法院认为：“不能以医师只要根据医疗惯例实施了医疗行为，就尽到了符合医疗水平的注意义务。在本案中，法官也没有因为某些有“过敏者禁用”的药物临床上并不做过敏试验的惯例，而认定医方不存在过错。

    如果不按照医疗惯例来确定经验法则，应按照什么标准来确定?这确实是一个值得讨论的并必须解决的问题，因为举证责任无论如何分配，追求的只是程序意义上的公正，只有可参照的经验法则，才能确定对与错、有因与无因的界点，才能找到实质意义上的公正。医疗行为中的经验法则涉及医疗水平、利益平衡、技术改革、医院级别等诸多变数，永远无法形成一个可以普遍适用的规则，笔者认为，在医学上尽量使一些成熟的医疗惯例上升为经验法则，对不成熟的医疗惯例则通过卫生行政部门发布指导性鉴定形成权威的经验，来解决经验法则模糊的问题。另外，对医疗纠纷案件的审判应建立类似日本“医疗诉讼集中部”这样的专门审判机构，由具有一定医学知识的人参与审理，因为最终的判断主体是法官而不是鉴定人，把经验性问题交给有经验的人，才能作出合理的判断。

作者单位：山东省工会管理干部学院；浙江省宁波市鄞州区人民法院