来源：人民法院报  作者：付鸣剑 郑 旭

  【案情】

  张某系某区公安局民警，其职责是负责交通管理、巡逻防控等工作。2010年12月，该区法院受理了李某涉嫌犯组织卖淫罪一案。李某的亲属吴某向张某求助，询问其能否找关系对李某从轻判处。张某表示能帮忙，但要6万元用于打点关系，并从吴某处获知了李某的相关信息，吴某将5.8万元送给张某。几日后，张某在上班时利用单位配发的数字证书及密码，通过该区公安局网站登录综合查询系统获悉了李某所涉嫌罪名及涉案金额等信息。随后，张某又利用其警号及密码登录执法办案系统及刑事案件信息管理系统，继续了解涉案的相关信息，并将获得的信息告知了吴某。

  2011年1月，张某应约与吴某见面。张某在明知李某所犯罪行严重、可能被判处的刑罚与其亲属的期望值相去甚远，仍然谎称可以帮忙，以吴某所托事项难度大、前期支付的费用不够为由，再次向吴某索要现金6万元。同日，吴某将6万元汇入张某指定的银行账户。

  【分歧】

  本案在定性方面有三种不同意见：

  第一种意见认为，张某没有利用刑法意义上的“职务上的便利”，其行为不符合受贿罪的构成要件，而符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。

  第二种意见认为，张某利用职务上的便利，答应请托人的请求并收受、索取请托人财物，其行为构成受贿罪。

  第三种意见认为，张某的行为分为两个阶段，第一阶段是张某答应吴某请求并收取吴某5.8万元，利用职务上的便利查询相关信息，其行为构成受贿罪；第二阶段是张某再次向吴某索要6万元，该行为构成诈骗罪。

  【评析】

  笔者认为张某的行为构成诈骗罪，理由如下：

  1. 张某没有利用刑法意义的“职务上的便利”，不构成受贿罪。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定，“利用职务上的便利既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”张某虽系警察，但没有主管、负责、承办李某案的职权，与承办李某案的法官亦无隶属、制约关系，无法从其从事的工作中为李某谋取利益。换言之，张某对于吴某为了让其亲属李某得到从轻处罚的请托而言根本没有符合《纪要》规定的“职务”可利用，他利用其警号及密码登录执法办案系统及刑事案件信息管理系统，了解涉案的相关信息并将信息告诉吴某的“职务上的便利”根本不是刑法意义上的“职务上的便利”，而且张某的行为和请托人吴某所追求的结果像两条平行线，永远没有竞合的可能。故张某的行为不构成受贿罪。

  2.张某利用的是工作上的便利而不是职务上的便利。利用职务上的便利与利用工作上的便利之间的关键区别在于该便利条件是否与自己的职责、职权具有关联性。本案中，张某作为区公安局的警察，不是李某案的承办人，亦没有主管、负责、承办李某案的职权、职责，其利用的便利条件与自己的职权、职责无直接关系。易言之，其利用的不是以职责为基础的便利条件，而仅仅是利用因为工作便利并凭借警察身份实施了查询行为，仅能认定张某利用的是工作上的便利。张某不属于利用“职务上的便利”而实施的犯罪，应当根据其侵占财物的具体手段来定性论处。

  3.张某构成诈骗罪。从犯罪构成理论上分析，张某具有诈骗的主观故意和客观行为。张某在侦查机关和庭审中均供述之所以向吴某索要钱财，是因为他曾经向吴某借钱而遭到拒绝，于是想趁此机会骗取其钱财。张某本人明知自己无法为吴某的亲属李某谋取利益，也没有为吴某的亲属谋取利益的主观动机。可见，张某主观上具有骗取吴某财物的主观故意。张某向吴某虚假承诺可以让其亲属得到从轻处罚，使吴某信以为真，并两次“自愿”地向张某交付11.8万元，具有骗取吴某财物的客观行为。根据主客观相统一的犯罪构成理论，其行为符合诈骗罪的构成条件，故张某的行为构成诈骗罪。

  （作者单位：重庆市江北区人民法院）