【项目经验一】关于非专利技术出资的瑕疵

转载，作者：石头 

项目基本情况：

甲公司于2005年设立，股东主要由几个核心技术人员构成。2009年，甲公司的原有自然人股东共同设立了乙公司（拟发行主体），并将甲公司的业务放在乙公司，甲公司原有业务不再经营。乙公司设立时，几个自然人股东以网络方面的非专利技术（计算机软件）出资作价700万元，占出资比例70%。经介绍，该技术是以上几个自然人股东在甲公司工作期间形成的，且该技术与甲公司当时从事的业务相似（是否能够认定职务成果）。该技术出资后已被应用在乙公司经营业务中，且已实现收益。目前乙公司筹划上市，对于设立时的技术出资问题是否构成发行障碍咨询本所律师。

一、案例总结

案例1 潜能恒信：无形资产出资比例过高及资本充实性、是否属于职务成果。

说明：潜能恒信（发行人）与恒信潜能（已注销），为两家不同的公司。

反馈意见一关注、律师解释了以下问题：

（1）无形资产出资比例过高：潜能恒信2003年设立时无形资产出资比例达67%，结合1999年《公司法》，国务院《北京市新技术产业实验区暂行条例》、《中关村科技园区条例》、《中关村园区企业登记注册管理办法》等，及2005年修订《公司法》及《立法法》的规定，认定发行人符合上述国家对无形资产出资特定领域的特别规定，不构成发行障碍。

（2）资本充实性：当时出具了评估、《专项审计报告》、《验资报告》，鉴于当时评估机构未取得证券从业资格，2010年进行评估复核，确认非专利技术价值高于原评估结果。

（3）高新技术成果：当时未进行是否为高新技术成果的界定，但已经评估，且办理了工商核准注册登记，不存在出资不实，不会对发行人利益产生不利影响。

（4）是否为职务成果、是否存在纠纷：介绍周锦明历史曾工作的背景，确认不属于职务成果。恒信潜能2004年依法注销，注销法定流程齐备，周锦明本人出具说明，认为该非专利技术虽在恒信潜能工作期间开发，但均利用业务时间完成，使用的机器设备均系自行出资购买，未利用恒信潜能的物质条件。恒信潜能另外2名股东也确认，该非专利技术并非周锦明的职务成果，且2人不享有该非专利技术的相关权益，也不会予以主张。同时，根据恒信潜能的年检报告、《注销清算报告及确认报告》没有任何技术被恒信潜能认定为自有无形资产。潜能恒信2003年11月成立后，恒信潜能未提出异议，亦没有其他单位和个人对该项非专利技术提出过异议。

律师意见：不否认该非专利技术与周锦明工作的紧密关联性，目前没有充分证据证明其系非职务成果。潜能恒信设立至今，无任何单位、个人对该非专利技术提出异议，周锦明该非专利技术出资获得潜能恒信的股权不存在纠纷或潜在纠纷。

案例2 乐视网：非专利技术是否属于职务成果、非专利技术出资比例过高

乐视传媒原名乐视星空，2004年乐视星空的注册资本5000万元中，贾跃亭以非专利技术作价4500万元出资，占当时公司注册资本的90%，反馈意见二、五、六、八中四次就非专利技术形成过程、是否属于职务成果、是否存在纠纷或潜在纠纷、出资是否履行了必要的法律程序、是否属于有关部门认定高新技术成果以及相关参与研发人员声明等从不同角度反复要求核查。

（1）非专利技术形成过程：解释分为贾跃亭进行开发的准备及构思、贾跃亭委托自己控股的公司北京西伯尔进行技术的细节设计和延展性开发、开发完成后贾跃亭以个人名义申请了著作权证书，并取得了《软件著作权证书》等阶段。

（2）非专利技术对发行人业务和技术有效性的说明：对该非专利技术的主要功能介绍描述、发行人在报告期内依托该技术取得的成绩、发行人后续研发与该非专利技术的关联度解释、发行人依托该项技术的后续研发。

（3）该技术是否属于职务成果、是否存在纠纷或潜在纠纷：该著作权属于贾跃亭原始取得，同时，北京西伯尔及股东之一山西西贝尔、参与研发11名人员均分别书面声明：不拥有该非专利技术的任何权利，并不存在纠纷。

（4）技术出资是否履行了必要的法律程序、是否经有关部门进行了高新技术成果认定：出资时进行了《资产评估报告书》、贾跃亭与乐视星空签署了《财产转移协议书》，完成了权属变更登记，并进行了工商备案登记。出资时未取得高新技术成果认定证书，2010年北京海淀科学技术委员会补充出具了《高新技术成果确认函》，确认以上非专利技术属于国家科学技术部颁布的高新技术范围。2009年，会计师事务所出具了资本复核报告，确认出资时出资到位。

（5）对无形资产出资超过20%的解释：根据当时有效的《公司法》和国办发29号文规定，国家另有规定的或另有约定以高新技术成果出资的比例可以超过20%或35%，其出资比例不受限制，可以由出资人约定，经法定机构评估、出资人出具高新技术成果说明书，经全体出资人一致确认，即可办理登记注册，解释中关村的《中关村科技园区条例》、《中关村园区企业登记注册管理办法》符合《立法法》的规定，该非专利技术价值已得到全体出资人一致确认，并在章程中写明。

案例3 梅泰诺：非专利技术是否属于职务成果，无形资产出资比例过高

2004年，3人以非专利技术出资，其中张敏出资845.5万元、高志伟76万元、丁路28.5万元，占当时全部出资的95%。律师工作报告解释适用中关村高新技术成果出资不受比例限制的规定，但未披露是否属于高新技术成果。

反馈意见一、五两次对是否属于高新技术成果、出资是否经评估、非专利技术内容、形成过程、三人对此技术形成的贡献及比例分配、是否属于职务成果、投入后发挥的实际作用和效果、是否存在权属纠纷等。

（1）无形资产出资比例过高：比例过高适用以上中关村等规定，该非专利技术当时未取得相关高新技术认定，后经北京市西城区科学技术委员会2009年出具《确认函》，认为属于高新技术范围，证监会认可事后确认属于高新技术的做法。

（2）是否存在纠纷，权属是否完成转移：补充披露了研发过程及总的分工，各方共同书面认定对该非专利技术出资的分配比例为：张敏89%、高志伟8%、丁路3%。上述变更手续已经计入梅泰诺工业相关账户，并全部移交梅泰诺工业使用，资产转移办理了工商备案登记，并换取了删除“未办理财产转移手续”字样的营业执照。

（3）是否属于职务成果：各出资人原任职单位分别出具书面声明，确认该非专利技术非在工作时间研发，不属于职务成果，各出资人原单位不享有权益和利益。各出资人书面签署确认书，确认估值及向梅泰诺的出资。

案例4 佐力药业：非专利技术出资、非专利技术时隔一年评估差额巨大（资本充实性）

公司1995年设立时，杭州大学通过德清高新产业发展总公司投入乌灵参以及系列产品无形资产投入。反馈意见多次就取得的权属、是否资产独立、利用其他专利和非专利技术情况等进行了反馈。

（1）解释资产独立性：采用了工艺、原理等多方面分析技术突破，自有知识产权的形成过程。

（2）基于评估方式的不同， 1998年6月30日基准日、1999年8月31日两次评估差额巨大，从评估方法、评估依据等多方面解释，关注资本充实性。

二、证监会关注：对于非专利技术出资，证监会反馈意见从多个角度多次提问，可见较为关注，问题也主要集中以下方面：

1、非专利技术权属：是否属于职务成果，是否存在纠纷或潜在纠纷，是否已实际完成变更等；

2、发行人资本充实性：作价投入是否经过评估、作价是否合理等；

3、发行人使用该技术的有效性：是否实际由发行人使用、对发行人业务的关联度和有效性、后续研发及对未来经营的作用等；

4、超过《公司法》规定的出资比例：地方规定对高新成果出资比例（主要为中关村）的特殊规定、立法法角度明确该地方法规法律效力、是否为国家高新技术成果（接受事后追认为高新成果的方式）等。

三、解决方式：以上问题已经形成比较统一的解释思路

1、非职务成果、不存在纠纷：

方式：职务成果的定义；描述该非专利技术形成的原理方式；是否利用工作时间、应单位指令、利用单位物质条件完成；该技术与本职工作相关度；原单位、其他出资人及相关研发人员书面证明不是职务成果并不主张权利；不存在纠纷及潜在纠纷。

2、资本充实性：

方式：结合原出资评估、设立验资、审计报告、工商年检，工商变更、备案登记、协议书、转让文件等；必要时进行评估复核、审计，确认发行人资本充实。

3、该非专利技术有效性：

方式：该非专利技术作用的原理、内容；对发行人业绩的影响；在此基础上后续研发的进展及未来收益。

结合上述案例，本项目可考虑注销甲公司：

方式：届时两公司出资人相同；认定不属于职务成果；不存在权属争议；不会对发行人资本充实、使用该技术的有效性造成影响；不会损害第三方的合法权益（原公司业务已不再经营）。

四、进一步明确：基于以上案例分析及项目特点，仍建议公司进一步提供资料及明确相关事项

由于明确界定非专利技术的所有权权属难度较大，因此该部分权属界定主要依靠当时的书面资料（验资、审计、评估）、办理工商变更备案情况及中介机构核查的发行人实际使用情况作综合判断。

1、核查出资乙公司的非专利技术是否为完全相同的技术，该非专利技术的范围、内容、价值的变化及对发行人业绩的影响。

2、分两次出资甲乙公司的权属转让是否全部（或分别）办理转让完毕，依据验资报告、评估报告、审计报告、营业执照、年检报告等进行综合判断。

3、是否属职务成果，权属是否存在纠纷，是否有第三方主张该非专利技术的权利、是否存在诉讼及潜在诉讼，该非专利技术各权利人原任职单位及发行人其他股东出具书面说明佐证是否为职务成果、公司对该专利技术实际使用情况。

4、出资是否经评估，评估范围、作价依据是否合理，发行人资本充实性，必要时应进行评估复核，以确认资本充实性。

个人认为：如确为同一非专利技术两次出资或认定为职务成果，应从甲乙两公司实际使用情况，从实质重于形式角度判断使该非专利技术产生价值的主体、产业模式等确认其归属、从股东是否有两次出资的主观故意、是否存在权属瑕疵和纠纷、是否损害了第三方利益、注销甲公司的可行性、是否可能因此受到行政处罚等综合判断是否影响发行人的上市或发行人主要股东的担任高管的资格等。

建议要求公司进一步提供以上相关资料，如最终确认投入发行人的非专利技术程序完备、作价充实、公允（可辅以评估复核）、无直接证明该非专利技术属于职务成果、权属已转让完毕、不存在权属纠纷（均为同一批股东出资，出具声明、承诺或签署协议），同时依法注销甲公司（确实不在经营，且注销可能不存在较大风险，如税负、行政处罚等），认定不会损害第三方利益，不会对发行人上市造成实质性影响。