刘润涛[1][1]  黄伟[2][2]

嘉兴学院文法学院  浙江子城律师事务所

此文获得2008年嘉兴市律师实务理论研讨会一等奖，2008年浙江省律师实务理论研讨会二等奖，并入选在福州召开的第六届华东律师论坛。

当然，禁止限制有两种类型，一种是法定的竞业限制，即企业的高级管理人员，如董事长、董事、经理等不得任职、兼职、自营或为他人经营竞争性企业和竞争性业务；另一种是约定的竞业限制，是指用人单位在劳动合同中约定竞业限制条款，或者在保密协议中约定竞业限制条款而产生除高级管理人员以外的员工竞业限制，由于第一种竞业限制针对特定的高级管理人员，而且有法律的明文规定，所以，本文讨论的竞业限制主要是指第二种情况。

（1）保密义务和竞业限制的联系

第一，两者都以商业秘密的存在为前提。负有保密义务的前提要有商业秘密存在，没有商业秘密存在，也就没有保密义务可言；竞业限制是用人单位为保护其商业秘密而采取的一种措施和手段，同样也是以有商业秘密存在为前提和基础的，不然用人单位与劳动者约定的竞业限制条款无效。

第二，两者约束的对象上有共同之处。无论是保密义务，还是竞业限制的义务人都包含负有保密义务的用人单位的员工，所以，对用人单位的离职员工而言，既负有保护用人单位商业秘密的义务，还可能与用人单位签订了竞业限制的协议，承担竞业限制的义务。

第三，两者经常在同一个劳动合同或保密协议中出现。很多劳动合同中既有商业秘密保密协议条款的约定，又有竞业限制条款的约定，或者在保密协议中有竞业限制条款的约定。

第四，竞业限制是保护商业秘密的一种方式。也就是说，一方面，竞业限制是权利人为保护自己的商业秘密而采取的一种更为有效的措施，竞业限制是保护商业秘密的手段之一；另一方面，保护商业秘密是竞业限制的目的之一，竞业限制的约定是服务于商业秘密保护目的。[3][①]

（2）保密义务和竞业限制的区别

保密义务和竞业限制的联系非常紧密，也是容易使得人们把这两个概念和制度混淆的原因所在，尽管如此，保密义务和竞业限制之间的区别还是客观存在的：

第一，保密义务和竞业限制的性质不同，保密义务的产生基于法律的直接规定，或者基于劳动合同的附随义务，不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者在职期间和离职以后均承担保守用人单位商业秘密的义务，即保护商业秘密是一种法定义务；[4][②]而竞业限制是一种约定义务，劳动者的竞业限制义务是基于当事人之间的约定而产生的，无约定则无义务。虽然两者经常在同一个劳动合同或保密协议的不同条款中出现，但保护商业秘密的协议只是用人单位采取保密措施的一种表现，并不能说保密义务是一种约定义务，保密义务来源于法律的直接规定和劳动合同的附随义务，是一种绝对义务，不依赖于有关商业秘密保护的合同或条款，即使在离职后；而竞业限制的义务则来源于用人单位与劳动者的约定，是一种相对义务。[5][③]所以，违反竞业限制的约定是一种违约行为，承担的是违约责任，而保密义务是一种法定义务，披露、使用商业秘密是一种违法行为，承担的首先是一种侵权责任。[6][④]

既然不管当事人之间是否有明示的约定，劳动者都必须承担保密义务，[7][⑤]那么当事人之间签订保密协议有什么意义呢？当事人之间的保密协议的法律意义在于：第一，满足商业秘密在构成要件上的要求。我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所指的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，作为商业秘密必须具备的构成要件有：秘密性、价值性、实用性和保密性。保密性的要件要求权利人必须对自己的商业秘密采取了合理的保密措施，而与知悉商业秘密的劳动者签订保密协议，正是权利人采取的保护商业秘密的措施之一，说明权利人对商业秘密进行了管理，使其具备保密性的要件。第二，商业秘密是处于秘密状态的技术信息和经营信息，它不像专利权那样有明确的保护范围，一旦发生纠纷，很难确定商业秘密的权利范围，当事人在保密协议中约定了保密的内容和范围，一方面免去了用人单位的举证责任，另一方面，也成为人民法院解决纠纷的依据。[8][⑥]

第二，在是否限制劳动者的劳动权利和就业机会方面，两者存在本质区别。用人单位对自己的商业秘密享有商业秘密权，劳动者在工作、业务过程中接触了用人单位的商业秘密，其负有保护用人单位商业秘密的义务，即使在离开用人单位以后，这项保密义务仍然是存在的，劳动者不能因为原用人单位不允许其披露、使用或让他人使用商业秘密，就觉得限制了其劳动权利和就业机会，因为劳动者在离职以后可以自由的选择职业，只是不能披露、使用或让他人使用原用人单位的商业秘密。而竞业限制的约定要求劳动者在离开该用人单位后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位就职，也不得自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，这样就在一定程度上限制了劳动者的劳动权利和就业机会，这也是为什么对竞业限制的劳动者必须进行经济补偿、对竞业限制作出时间限制的原因所在。

第三，两者的义务主体不同。商业秘密作为一种财产权、对世权，保密义务主体是不特定的，不仅包括用人单位的劳动者，也包括有业务关系的单位、个人，还包括无任何关联的第三人。而竞业限制的义务主体主要是指接触、掌握商业秘密的公司员工及高级管理人员，而且必须是与用人单位签订书面协议或竞业限制条款的劳动者，如果与具有普通技能且未接触到单位商业秘密的员工签订竞业限制协议，这种协议原则上无效。

第四，两者保护的对象不同，或者说禁止的行为不同。商业秘密保护禁止的行为是对商业秘密的披露、使用行为，负有保密义务的劳动者在离职后，仍然可以到与用人单位有竞争关系的单位就职，或自己生产与原用人单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但不能泄露、使用或允许他人使用原用人单位的商业秘密；而竞业限制禁止的行为是从事某种行业、工作或者经营某种业务的行为，而不管是否存在泄露、使用或允许他人使用原用人单位的商业秘密。可见，竞业限制禁止的行为范围更广，力度更强。

第五，保密义务是从消极意义上禁止相对人泄露、使用或允许他人使用商业秘密，并不禁止相对人设立竞争企业或到竞业企业工作，如果相对人有合法取得商业秘密的途径，权利人就无权要求其承担保密义务；而竞业限制则全面禁止劳动者利用其在职期间获得的一切信息和技能（包括商业秘密和未作为商业秘密但对竞争对手有利的信息）的机会，这是一种积极意义上保护商业秘密的方法。[9][⑦]

第六，竞业限制有一定的期限。由于权利人对商业秘密享有的是一种无形财产权，一种绝对权，负有保密义务的人对这种权利的保护是没有时间限制的，理论上只要商业秘密仍然存在，没有公开、披露或被他人破解，义务人都负有保密义务。而竞业限制必须有时间限制，竞业限制的期限是劳动合同的存续期间，离职后竞业限制的期限由当事人约定，约定的时间从《劳动合同法》的规定来看，一般不得超过两年。

第七，要对竞业限制的劳动者进行经济补偿。对于商业秘密的保护一般情况下不需要进行经济补偿，因为这是一项法定义务，法律、行政法规也没有要求进行经济补偿。而由于竞业限制的约定要求劳动者在离开该用人单位后一定期限内不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位就职等，这样的约定在一定程度上限制了劳动者的劳动权利和就业机会，所以从劳动者基本权利的保障和利益平衡角度的出发，要对劳动者进行经济补偿，而且进行经济补偿是竞业限制条款发生法律效力的必要条件之一，并且进行经济补偿要符合一定的补偿标准。

第八，竞业限制应有明确的业务范围和地域范围。竞业限制的约定应该限制明确的业务范围，也就是与原用人单位相同的行业或业务范围内，而不得扩大限制的业务范围，也就是竞业限制协议不能限制劳动者利用本身自己的所具有的普通劳动知识、机能和经验来选择职业，更不能限制劳动者利用处于公有领域的技术信息和经营信息从事工作；而关于地域范围的限制，用人单位和劳动者也要进行约定，根据用人单位和劳动者的具体情况来作出不同的约定，如根据用人单位的营业范围、市场影响、产品和业务范围等具体确定地域范围。

第九，承担的责任形式不同。劳动者违反竞业限制这种不作为义务，一般要承担停止侵害、赔偿损失、支付违约金等责任，如果违反竞业限制义务的劳动者同时披露、使用或者允许他人使用原用人单位的商业秘密，应当同时承担侵犯商业秘密的侵权责任。所以，违反竞业限制的约定，并不一定就侵犯了商业秘密，两者承担的责任是不同的。

可见，保密义务与竞业限制不仅在法理基础上有所不同，在法律依据上也存在着很大的差异，只有厘清两者的不同性质，才能保证法律的正确实施，才能保护当事人的合法权益，才能有效地化解纠纷，定分止争。

八、结语

近年来，商业秘密案件的发生呈上升趋势，再加上商业秘密关系到用人单位的商业秘密权利与劳动者的劳动权利和就业机会等根本、重大利益之间的冲突，本案引起了广泛的社会关注，嘉兴市人大、企业员工、嘉兴市民等参加了旁听，众多媒体进行了相关报道。最终，当事人双方对案件处理的结果都表示满意，形成了双赢的局面，而且通过精通知识产权代理的律师的参与、人大代表的监督、众多新闻媒体的报道、企业员工的旁听，案件的处理达到了良好的法律效果和社会效果。当然，这个案件涉及的问题还很多，如什么样的客户名单才构成商业秘密？要求宣告保密协议无效案件是属于什么性质的纠纷？是属于劳动纠纷还是普通合同纠纷，抑或是知识产权纠纷？应该由劳动仲裁机关仲裁先置还是普通基层法院受理，抑或适用知识产权案件特别管辖？等等，保密义务与竞业限制的关系只是其中的一个方面，本文也只是抛砖引玉。

参考文献：

1、张玉瑞著：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版；

2、张玉瑞著：《商业秘密的法律保护》，专利文献出版社；

3、孔祥俊著：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版；

4、戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年版；

5、姜丹名主编：《知识产权法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，

6、姜颖著：《劳动合同法论》，法律出版社2006年7月版

7、唐昭红：“商业秘密研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版；

8、王忠：“商业秘密与竞业禁止”，载漆多俊主编：《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1999年版；

9、李永明：“竞业禁止的若干问题”，载《法学研究》2002年第3期；

10、单海玲：“离职雇员的商业秘密管制：竞业禁止与保密义务”，载《知识产权》2007年第4期。

[10][①] 姜颖著：《劳动合同法论》，法律出版社2006年7月版，第134页。

[11][②] 关于商业秘密的性质，学术界存在两种主流观点的分歧，一种观点认为权利人对商业秘密享有财产权，是一种绝对权，义务人对商业秘密的保护是一种法定义务，不是因签订保密协议而产生的约定义务；另一种观点则认为，由于商业秘密的秘密性，无法阻止他人合法拥有同样的信息，权利人无法对除自己之外的不特定人主张权利，权利人对商业秘密不享有财产权，而是因为权利人与义务人签订保密协议而产生的约定义务。笔者认为，权利人对商业秘密享有的是一种无形财产权，是一种绝对权。

[12][③] 张玉瑞著：《商业秘密·商业＊＊ 法律风险与对策》，法律出版社2005年4月版，第116页。

[13][④] 有时可能产生侵权责任和违约责任的竟合。

[14][⑤] 关于保密义务的来源，目前，理论上主要有基于在先的合同产生的保密义务、基于法律规定产生的保密义务和基于习惯或依诚实信用原则、商业道德产生的保密义务。当然，需要特别注意的是，这里基于在先的合同产生的保密义务，如基于用人单位与劳动者之间的劳动合同关系、其他单位或个人与有商业秘密的单位之间的交易合同关系，并不是说保密义务基于这种类型的合同的约定，而是说因为双方之间基于这种合同形成的特殊关系，使得产生了保密义务。而从各国的立法与司法实践来看，美国实践中大多认为，基于默示的忠实义务，受雇人离职以后仍然负有保密义务；日本则认为，基于信赖关系，雇佣关系终止后，在一定的范围仍负有保密义务；我国台湾地区则认为，基于诚信信用原则，受雇人离职后，仍有保守商业秘密的“后契约义务”。参见戴永盛著：《商业秘密法比较研究》，华东师范大学出版社2005年1月版，第92－134页。

[15][⑥] 杨慧：“论劳动关系中的保密义务和竞业禁止”，载《行政与法》2000年第10期，第122－123页。

[16][⑦] 陈特、马军：“浅谈竞业禁止与商业秘密保护”，载《审判前沿》第4期，法律出版社2005年。

（注：引自中国知识产权司法保护网）