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作者：最高人民法院刑事审判第二庭 发布时间：2003-01-06 16:56:13
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国家工作人员在经济交往中，利用自己职务上的便利条件，采取不投入股金而占有股份，亦不参与经营，不承担风险，“搭干股”并非法获取红利的行为是否构成受贿罪，关键在于行为人的行为是否符合受贿罪的构成要件。
公诉机关：浙江省台州市路桥区人民检察院
被告人：项云福
案由：受贿
一审案号：（２００２）路刑初字第４５７号
二审案号：（２００２）台刑二终字第９６号
一、基本案情
被告人项云福，男，１９５４年３月９日出生，汉族，原系浙江省台州市路桥饮食服务公司经理。因涉嫌受贿于２００２年１月２９日被依法逮捕。
1**3年1月至1**8年1月间，被告人项云福在任路桥饮食服务公司（国有公司）经理期间，将该公司下属的新材经营部承包给本公司职工杨玲宝、张华中经营。杨、张二人为表示谢意及以后在工作方面得到关照，每年两次以股份分红的形式送给被告人项云福人民币3万元。5年间共送给被告人项云福人民币15万元，项云福均予收受。在此期间，项云福未按合同约定，履行自己的监管职能，致使新材经营部在承包期内约有10万余元的超基数利润未上交公司。
另外，被告人项云福还在任路桥大酒店经理期间，于1**5年7月在发包工程过程中，收受承包人2万元的＊＊。
二、控辩意见
台州市路桥区人民检察院以被告人项云福犯受贿罪，向台州市路桥区人民法院提起公诉。
被告人项云福辩称，收受杨玲宝、张华中所送的款项是自己参股分红所得。其辩护人认为被告人项云福收受杨玲宝、张华中所送的款项系利用职权暗中参股分红，属违纪行为，不构成受贿罪。
三、裁判
台州市路桥区人民法院经审理认为，被告人项云福身为国有公司经理，利用职务之便，非法收受他人财物共计人民币１７万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。项云福在将下属经营部承包给职工杨玲宝、张华中过程中，一无投资，二不参与经营管理，利用自己是发包方法定代表人的职务之便，采取“搭干股”的方法收受承包人给予的人民币１５万元，并使承包人和自己得益，而使国家利益受损，其行为符合受贿罪的构成要件。被告人及其辩护人的辩护理由不能成立，其意见不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第一 项、第（二）项，第六十四条，第十二条第一款之规定，于２００２年８月６日判决如下：
１．被告人项云福犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币５万元。
２．追缴被告人项云福违法所得计人民币１７万元，上缴国库。
宣判后，被告人项云福不服，以前述理由提出上诉。
台州市中级人民法院审理后认为，以实物、资金、技术、劳务等进行出资，或参与经营管理，是合伙人获得股权的前提条件。被告人项云福在杨玲宝、张华中承包路桥新材经营部时，虽曾口头表示入股，但之后既未出资，也未参与经营管理，缺乏获得股权的基础，当然也不应获得基于股权派生出的分红。被告人项云福身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物计人民币１７万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第—百八十九条第一 项之规定，于２００２年１０月２４日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
四、裁判要旨
本案的焦点问题是：被告人项云福在任国有路桥饮食服务公司经理期间，在该企业的下属经营部进行承包、续包过程中，利用职务便利，采取挂名空头入股的形式，非法收受承包人给予的分红款并为当事人谋取利益。对于这种行为应如何定性？
“搭干股”是一种俗称。一般泛指国家工作人员在经济交往中，利用自己职务上的便利条件，采取不投入股金而占有股份，亦不参与经营，不承担风险，并分享红利的行为，也称“权力股”。这种以“搭干股”获取财物的行为往往被人们认为只违反党纪、政纪，而没有触犯刑律，被告人及其辩护人也据此认为该行为属违纪，不构成受贿罪。我们认为，“搭干股”非法获取红利的行为是否构成受贿罪，关键在于行为人的行为是否符合受贿罪的构成要件。我国刑法中的受贿罪具体表现为一般受贿、索贿、斡旋＊＊和单位＊＊等形式。一般受贿即行为人利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。其本质特征在于以下两个方面：首先，行为人具有利用职务上的便利为他人谋取利益的情形。利用职务上的便利，既包括行为人利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的权力，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权所形成的便利条件。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要行为人具备了其中任一阶段的行为即属为他人谋取利益。其次，行为人非法收受他人财物，即明知他人所送财物的性质仍非法收受。无论行为人是事前还是事后收受当事人财物，只要行为人明知所收取的财物是因其为当事人谋取利益的所得即可。需要指出的是，并非所有“搭干股”的行为都构成受贿罪。有些“搭干股”虽然也是发生于国家工作人员与其有监督管理或制约关系的人之间，但行为人并不存在利用职务便利为他人谋取利益的情形，也无索贿行为，而只是出于双方的个人感情或因其他经济往来而接受“干股”。对这类不符合受贿罪的构成要件的行为，不宜以受贿罪定罪处罚。如果行为人违反了党纪、政纪，可由有关部门予以相应的党纪、政纪处分。
本案中，确定被告人项云福的行为性质主要依据以下三点事实：第一，项云福作为国有饮食服务公司的经理，属国家工作人员。其在将下属的新材经营部发包给职工杨玲宝、张华中时，提出自己也拼一股，但在杨、张二人承包过程中，分文未投入，属于“搭干股”。第二，作为发包方的法人代表，项云福的职责是确定承包合同内容、决定承包人并对承包方是否履行承包合同的约定进行监督。而本案中的承包人杨玲宝、张华中均是路桥饮食服务公司职工，其人事关系、劳动保险关系始终保留在该公司中，项云福与他们具有领导与被领导的关系。将下属新材经营部承包给杨、张，属于项云福的职权。项云福利用其职务便利，为杨、张取得下属新材经营部的承包权，且未按合同约定，履行自己的监管职能，致使新材经营部在承包期内约有１０万余元的超基数利润未上交公司。故可以认定被告人项云福利用职务便利为他人谋取利益。第三，项云福在没有任何出资、没有参与任何形式的经营活动、没有承担任何风险的情况下，却能够非法获取“搭干股分红”１５万元，这是基于项云福系饮食服务公司经理、发包方的法人代表，他与承包人杨玲宝、张华中存在职务上的领导与被领导关系。而项云福明知杨玲宝、张华中是基于对自己为其谋取利益，并为今后承包工作、退休等方面能得到关照，才在自己没有实际投入和参与经营的情况下，每年以分红的形式送给其钱财，仍予以非法收受。由于新材经营部的利益与项云福的利益因“搭干股”变得紧密相联，被告人项云福将本应属公司的利润转让给新材经营部，而自己又在经营部的“搭干股”过程中获取更多的利益。
综上分析，被告人项云福作为国有公司经理，利用职务之便，采取“搭干股”分红的形式，非法收受他人＊＊，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的构成要件，一、二审人民法院认定被告人项云福的行为构成受贿罪是正确的。
（执笔：浙江省台州市路桥区人民法院 叶福生）
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