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租赁(经营)合同
违章建筑的物权效力:违章建筑的物权效力对租赁合同影响的视角
日期:2012-11-08   点击:142

  违章建筑的物权效力:违章建筑的物权效力对租赁合同影响的视角

 来源:中外民商裁判网sy1102   作者: 张英周  
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      看似两则相同的案例,法院的判决审理结果却大相径庭,一则判决违章建筑租赁合同有效,一则判决无效,是法院判决适用的标准不统一?还是案件的事实存在根本不同?这不由让人们对类似不同的判决充满了疑惑。

 
    一、从两则违章建筑租赁合同案例谈起

 

    [案例1]  北京市石景山某农工商公司诉北京某公司、金某租赁合同纠纷一案中,被告租赁原告汽车修理厂院落及房屋,被告在承租的院落中建房,从事房屋出租经营活动。最后,被告某公司在承租的土地上所建房屋被认定为违法建设而被强制拆除。原告诉至法院要求解除并确认其所签订的协议无效。最后一审、二审法院均认定由于原被告所签订的土地租赁合同违反了法律的强制性规定而无效。

 

    [案例2]  北京市通州某化工厂诉赵某租赁合同纠纷案,被告租赁坐落在原告临街门面房8间使用,经原告同意,在其承租土地上建设房屋并使用。后被告以租赁物是违章建筑为由,要求确认租赁合同无效。法院审理后认为依法成立的合同对当事人具有法律约束力,法院判决违章建筑租赁合同有效。确认租赁物为建筑在耕地上的违法建筑不影响租赁合同的效力。

 

      以上看似两则相同的案例,法院的判决审理结果却大相径庭,一则判决违章建筑租赁合同有效,一则判决无效,是法院判决适用的标准不统一?还是案件的事实存在根本不同?这不由让人们对类似不同的判决充满了疑惑。经过笔者调查,在实践中各地法院对违章建筑租赁合同的效力认定确实存在着不一致的现象,这就更为违章建筑租赁合同的效力认定提供一个统一的司法标准提出了迫切的要求。违章建筑私法债权效力的认定要结合违章建筑的物权效力进行整体辩证分析,在价值平衡、综合利益衡量基础上作出公正的裁判。

 

    二、违章建筑的含义及类型

 

    (一)违章建筑的含义

 

    违章建筑是行政执法和司法适用中极为普遍的法律概念。一般来说,违章建筑物是指“未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准,但批准的内容违法而占地所建、扩建和改建的建筑物。”由于违章建筑本身先天的“违章”,可以看出其主要的法律特征即违法性:未经规划管理部门和土地管理部门批准;虽经有关部门批准,但批准手续、文件是采取欺骗手段骗取的;虽经有关部门批准,但批准的内容违反法律、法规的规定。因此,其在本质上是违反了《土地管理法》、《城市规划法》等相关法律、法规的规定而建造的房屋及其设施。

 

    (二)违章建筑的类型

 

    依据建筑人对土地有无使用权,违章建筑可分为建设人未取得土地使用权,无法取得施工许可证建造的建筑和在取得的土地使用权的土地上建造违章建筑物,即有利用该建筑物占有范围内的土地建造房屋等建筑物的权利,但未经取得建筑许可证而擅自建设的建筑。由于违章建筑物基本法律特征即具有“先天违法性”,根据违法内容和程度不同,违章建筑可分为“程序违建和实质违建”。台湾学者王泽鉴先生说到:“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书,建设者得依一定程序申领建筑执照;实质违建,则指建筑物无从依程序辅正,使其变为合法建筑物。”我国现行法律、法规根据违章建筑的影响严重程度作出不同划分和处理:严重影响规划的违章建筑物,限期拆除或没收该建筑物;不影响规划的违章建筑物,责令补办手续或罚款。

 

    通过对违章建筑的分类可看出,对违章建筑的认定和拆除是以行政法规进行规范并由政府主管部门负责处理,且程序性违建可以通过补救措施予以更正,其皆属于公法上的范畴。本文主要从私法的角度来审视违章建筑的物权效力及民事纠纷的处理,故而涉及的实为实质违建问题。

 

    三、对违章建筑的物权效力评析

 

    (一)违章建筑依法不得取得物权法上所有权之效力

 

    1.违章建筑取得所有权违反物权法定的基本原则

 

    所谓物权法定是“指物权的种类、效力、变动要件、保护方法等只能由物权法律规定,不允许当事人自行创设”。王利明教授在其《物权法草案》第61条则将物权法定原则表述为“所有权的取得,不得违反法律的规定”;“所有权的取得必须合法。”我国《物权法》第30条明确规定:“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的,自事实行为成就时发生效力。”物权法第30条规定的合法建房指的是取得了合法的建房手续,违章建筑不能取得物权,这里所谓的合法主要是强调完成了特定的审批手续,取得了合法的土地权利,符合规划要求。如果是非法建造的房屋形成的违章建筑,当然不适用本条的规定。因此,物权法定原则要求所有权的取得不得违反法律的规定。

 

    2.违章建筑取得所有权不符合物权公示的原则

 

    所谓物权的公示原则,是指物权的设立、变动必须依据法定的方式予以公开、使第三人能够及时了解权变动的情况。外界通过这公示一方式足以明辨该状况,对此负有不作为义务的原则。我国《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应依照法律的规定进行登记。”我国《城市房地产管理法》规定,我国实行房屋所有权登记发证制度,新建房屋应当办理所有权登记。我国现行立法及司法在实践中适用的是登记实质主义,按照登记实质主义,不动产物权的取得、移转、变更和废止等,非经登记,不发生效力。由此,违法建筑无法办理登记手续领取所有权证,也就不能进行物权公示。

 

    3.违章建筑不具备物权的法律特征

 

    依据物权法理论,一般认为物权有支配性、排他性、绝对性和可转让性等四大特征,同时具有占有、使用、收益和处分四大权能。我国现行《物权法》并不承认违章建筑能设立物权,建造人并不享有违章建筑所有权。违章建筑由于其先天的违法性而不能根据物权法授予其所有权。

 

    (二)违章建设人对违章建筑应享有物权上占有的利益

 

     违章建筑因为其违法在先不能取得物权,并不意味着所有的违章建筑都不能取得所有权的效力。违章建筑作为一种违法的建筑在被确认违法或强制拆除之前,其作为一种财产仍然客观存在着。违章建筑由于违反法律法规的强制性规定而具有违法性,任何人都不对该建筑物享有所有权,但不能否认客观上存在着对违章建筑享有的占有、处分的权利,即违章建筑根据经济学上的观点仍具有的使用价值是不可否认的。违章建筑的使用价值就是具备房屋使用功能而客观存在的建筑物本身。因此,除非建筑物存在严重质量问题而不能正常使用,违章建筑依然能满足人们生产生活的需要(如遮风挡雨,合法建筑所应具备的使用功能基本都具备)。法律可以禁止违法建筑的所有权,但不能消灭使用价值这一客观属性,因而违章建筑虽然违法,但并不丧失其使用价值。这种使用价值,对违法建筑的关系人来说是一种可得利益,对违法建筑的占有就是为了能够实现这一利益。

 

    1.占有是一种事实状态,占有人基于该事实状态而受到法律的保护

 

    占有是主体对于物基于占有的意思进行控制的事实,首先是对物的一种事实上的控制。这种事实上的支配状态可能源于合法的权利,也可能是通过非法手段而取得对某物的占有。占有的原始取得,是指不依据他人的占有而取得的对某物的占有,即占有人基于事实上的管领力而原始取得占有。凡是直接而实现的得以自由支配其物者,即属于对物有事实上的管领力。占有根据占有人有无本权可以是有本权的占有,也可以是无本权的占有。违章建设人因不具有所有权,因此其占有是无权占有。由于其对违章建筑实际管理与控制,这种占有状态,受法律的保护,他人不得随意侵犯。除执法机关依法处理违法建筑外,建造人自己可以对违法建筑为占有、使用和收益,禁止他人侵犯建造人对违法建筑物的占有。这里需要明确的是法律对违章建筑的占有的保护是一种消极的保护,并未给予积极的法律评价,而是在利益发生冲突时消极地承认并给予保护。违章建筑虽不能办理登记,但是为了维护既定的社会经济秩序,保障交易安全,在法律上也应该推定违章建筑占有人对违章建筑占有推定的效力。

 

    2.确认违章建筑的占有符合利益平衡的原则

 

    违章建筑虽然危害了法律所保护的社会秩序,给社会生活带来消极的影响;但是违章建筑也是社会财富的一部分,耗费了大量的人力、物力,那些违章建筑经纠正后与合法的违章建筑一样永久续存,即使不能纠正,相当部分属于影响城市远期规划,近期内还可以为人们所利用,不必立即拆除。故将违章建筑在私法上的地位确认为占有能有效地平衡社会公共利益和违章建筑人的私人利益。既可以对违章建设人对违章建筑事实上占有状态给予一定的法律保护,避免社会资源的浪费,又能防止对其过度保护而导致恶意违章建筑现象的层出不穷,维护交易秩序,达到私人利益和公共利益的平衡。

 

    3.确认违章建筑的占有便于民事纠纷的处理

 

    对于违章建筑,从司法的角度来看,不能对违法建筑从法律上予以所有权确认,但不能回避司法实践涉违章建筑权属、占有等民事纠纷的解决。而通过明确违章建筑占有人的方式能够有效解决相关的纠纷,例如,为避免产生对法院处理违章建筑纠纷时判决违章建筑所有权确认的认识,可以在判决说理中指出“因诉争建筑未经行政许可,当事人未办理产权登记手续,不享有诉争建筑所有权”。在司法实践十处理涉违章建筑民事纠纷时,司法机关仅从违章建筑占有的事实状态进行处理而不涉及所有权归属问题,在违章建筑取得权属证书变为合法建筑或被行政机关依法拆除后不会发生矛盾冲突,进而提升司法的权威性。

 

    四、违章建筑租赁合同效力评析

 

    在司法实践中存在着大量的违章建筑的租赁合同,如何认定违章建筑的租赁合同的效力已成为理论界和实务界迫切需要解决的问题。违章建筑的认定和拆除,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》的规定,由各级政府行政主管部门负责处理,法院对违章建筑的认定和拆除无管辖权。然而,这一规定势必会影响到法院对违章建筑租赁纠纷案件的审理,法院在审理租赁合同纠纷时,势必涉及到对违章建筑的认定、拆除及合同效力的认定问题,尽管对于违章建筑法律已经明确由政府行政主管部门处理,笔者认为审理涉及违章建筑租赁合同的纠纷时,应该绕过这个门槛,从民事法、合同法等私法的角度去审视违章建筑,才能为违章建筑民事纠纷的妥善处理提供更好的司法救济。

 

    (一)标的违法性对违章建筑租赁合同的效力

 

    以违章建筑作为合同标的物具有违法性,但标的物的违法性不能等同于以其为标的的法律行为的违法性。因此,有必要对标的物的违法性与法律行为的违法性加以区分。标的物的违法性指标的物的产生不符合法定的程序或法定的方式或其它法律禁止性规定;而法律行为违法的实质是该行为有损私人利益或社会公共利益,故该行为可能会被宣布无效或被撤销。因此,真正影响法律行为效力的并非是标的物的违法性,而是法律行为的违法性。标的物违法可能会导致法律行为损害他人利益及社会公共利益,致使法律行为违法,但标的物的违法并不必然导致法律行为违法。违章建筑物虽具有违法性,但其租赁行为并不因此而具有违法性。该行为一方面可以做到物尽其用,另一方面也可以促进商品流通,维护交易安全和经济秩序,这对双方当事人以及社会都有利处。由于目前我国没有法律将违章建筑物租赁认定为违法行为。因此,建筑物的违法性不能阻却租赁合同的有效成立。作出这样的推断并非鼓励兴建违章建筑物,行政机关也当对违章建筑人予以处罚和制裁,但是认定租赁合同的效力是私法上的范畴,对违章建筑人的处罚及对违章建筑物的认定和拆除则是公法范畴的事情。

 

    (二)违反法律规范的性质对违章建筑租赁合同的效力

 

    我国《民法通则》第58条及《合同法》第52条明确规定即:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”但在具体适用中,违反法律、行政法规的强制性规定的合同不一定都为无效合同。只有违反了法律强行性规定中的效力性规定才能导致合同必然无效。法律规范可以分为强行性规范和任意性规范,强行性规范又可以分为强制规范与禁止性规范。而禁止规范中又分为取缔性规范与效力性规范。效力规范是指法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的,或者虽然没有明确规定效力,但违反规定以后若使合同继续有效将损害国家和社会公共利益的规范。法律、法规明确指明了违反效力性规范的效果,不需要经过裁判的认定,合同当然无效;而违反取缔性规范是否导致合同无效需要由法院裁判进行认定。取缔规范是指法律法规没有明确规定违反强制性规定的效力,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。违反了取缔性的规定,可以由有关机关对当事人实施行政处罚,但不一定宣告合同无效。只有违反了效力性规范的合同才是无效合同。

   

     违章建筑租赁合同虽然违反的是国家法律的强制性规定,但是从法条以及实际操作来看违章建筑违反的并非效力性规定,而只是取缔性规定。因此,违章建筑的违法性并不能导致其租赁合同的必然无效。例如,《房地产管理法》第37条规定的目的是“为了维护房地产市场秩序,避免国家收益的流失,减少交易纠纷”;另外,从该法的名称及法律规范设计上看,对其规范的违反都是行政责任,并无民事责任的规范。从价值取向看,合同无效无视出租人的合法权益,让承租人通过不合理的反悔得到利益,不仅违反了“任何人不得从自己的过错中获利”的原则,也违反了诚实信用的公理性原则,损害了民事流转的安全性,还会助长交易主体的投机心理,进而影响交易秩序和社会风气。由此,《房地产管理法》第37条规定不属于效力性规范,不能作为认定合同效力的依据。

 

    (三)区分民法规范和行政规范调整的内容对违幸建筑租赁合同的效力

 

    从民法的事实行为和法律行为的区别上来说,即应当区分非法建筑行为和出租行为。建筑行为违法属于行政法规范的范畴,其应受到行政法的制裁;出租行为是不同于建筑行为的独立民事行为,其效力不应受建筑行为的影响,故租赁物为违章建筑的租赁合同,如果违章建筑租赁合同具备合同有效的条件,其继续租赁没有危害社会公共利益和秩序,租赁合同一般应认定为有效的合同。对于在以占用耕地上建造起来的违章建筑为标的租赁合同,不宜以其是违反土地管理法建造的违章建筑而确认其无效,这更符合民法法理的精神。

 

    根据土地管理法的相关规定,占用耕地建筑房屋的行为属于土地管理法禁止的违法行为,应受到相应行政处罚甚至追究刑事责任,但其民事法律效果上虽然不能确定建筑人取得建筑物所有权,但符合占有的事实。根据土地管理法规定,在未经允许占用耕地建房的行为应届违反土地管理法的行为,应受到相应的行政处罚,情节严重的,追究刑事责任。但是,也应当看到,土地管理法所规范的只是占用耕地进行建房的行为,对于已经占用耕地建造了的房屋,应由行政执法机关责令拆除,但并未对已经建造,但尚未拆除的房屋是否可以使用(包括出租)作出禁止性规定。违章建筑虽属违法在先,但作为一种财产,依现行有效的法律,并非不得为交易的客体。依私法上“法无禁止即授权”的理念,建造人不仅可以出租违法建筑,还可以对其为一定的处分。承认建造人的法律处分行为的效力,不仅有利于充分发挥违法建筑的经济效用,也符合法理,更符合物尽其用原则的物权立法精神及合同法最大限度保障交易安全的精神。故而法院不宜轻易认定违章建筑租赁合同无效。

 

    (四)以合法形式掩盖非法目的,损害国家、公共利益的土地租赁合同的效力

 

    《土地管理法》第63条规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”从上述规定可以看出,留给农民的非农集体土地使用权是受到各种限制的,是不允许出让、转让、租赁的。在广大农村中经常出现“以租代征”逃避交纳土地使用费及转让金等现象。个别集体组织采取的以租赁合同的形式非法转让耕地实质是以合法的形式掩盖非法目的行为,此类土地租赁合同当然是无效合同;租赁非农用地即耕地上建造的违章建筑的租赁合同当然也应确认无歉。这种合同是属于我国《合同法》第52条规定的以合法形式掩盖非法目的的合同,即土地租赁合同违反了法律和行政法规,损害了公共利益和社会秩序,应认定无效。

 
作者单位:北京市石景山区人民法院

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